勞動合同也能“末位淘汰”嗎？

企業勞動關系管理是一把雙刃劍：管理得法，可有效提升員工的積極性，降低管理成本，提高對公司的忠誠度；管理不當，不但工作效率低下，而且還會對公司的品牌、企業文化造成侵害！本刊從這期開始，將邀請著名勞動法專家、知名公司的人力資源總監、經理，不定期地舉辦小型的“法援沙龍”，就當前勞動關系管理中的熱點、難點問題展開對話，希望對廣大企業的HR們有所啟發。

　　我們有幸請到著名勞動法律師、江三角律師事務所主任陸敬波先生，資深HR、復星集團人力資源副總監周文岳先生以及上海中信國健藥業有限公司行政人事部經理王卿�讼壬�做客“法援沙龍”，就有關銷售人員勞動關系管理的兩個案例展開討論。感謝各位嘉賓的到來！

　　案例一“末位”是否可以淘汰？

　　劉先生去年初應聘到一家公司打工，并與公司簽訂了為期3年的勞動合同。進入公司不久，公司便開始實行“末位淘汰”管理制度，對年終考評時被評為D級者予以辭退。劉先生去年盡管完成了公司規定的生產指標，但是他的產量則是車間里最少的一個，公司最終解除了他的勞動合同。對此，他很不服氣：“我的勞動合同還沒有到期啊，怎么說辭退就辭退啦？”劉先生的權益能獲得保護嗎？

　　周文岳：我認為劉先生的權益可以獲得保護。理由有兩點：第一，“末位淘汰”可以作為企業的管理方案，例如：事先約定當員工排在“末位”時，可以把他從一個崗位換到另一個崗位，但不能作為合同解除依據，法律沒有授予當事人可自行約定合同解除條件的權利；第二，劉先生已經完成了指標，而考核指標和考核手段是不一樣的概念，以考核方法本身作為合同解除的依據，不合法。

　　王卿�耍何彝�意周總的看法！“末位”不能作為合同解除的依據，這不符合法律的相關規定。與此有一個相關聯的問題：如果真是“末位”，是不是就應該調崗？因為調崗的前提是不能勝任工作，有時雖然排在“末位”，但同樣是完成工作指標的，這在現實中也能產生很多糾紛。由此我想到：“末位”不能作為合同解除依據進行約定，但調崗的情況一定要約定清楚。

　　陸敬波：這個企業對“末位淘汰”制度的制定明顯違反了有關法律的規定。

　　我們理解“淘汰”有兩種涵義：一是合同解除，二是崗位變更。如果按照前者理解，因為合同的解除條件為法定，所以不管員工“末位”幾次，企業都不能單方解除合同。法律有規定“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整崗位仍不能勝任工作的，用人單位可以解除合同”，但“末位淘汰”和“不能勝任工作”是兩個概念，“末位”不等同于“不稱職”。如果對“淘汰”的理解是后者，這屬于一個合同變更的問題，需要雙方事先約定。只要雙方事先約定，應該可以實行。

　　案例二轉變合作關系勞動糾紛

　　2004年3月，公司與7名員工進行了改變合作關系的談話和協定，主要是因為公司改變了業務經營模塊，將這些員工由公司正式員工轉變為有合作關系的項目組，獨立核算、年終單獨結算。當時這些員工都認可了這種做法，并無異議。且也在公司上班，公司也為這些員工一直都在購買社會保險。但當時僅以口頭約定的形式，并未簽訂協議和合同。

　　2004年12月，公司與這些員工開始經濟結算，但發生了糾紛，這些員工開始反悔以前的約定，還是要求待遇、勞動關系等和公司正式員工一樣。由于雙方未達成一致，公司繼續結算，一直拖到了2005年3月（此時，公司依然還為這些員工購買社會保險）。

　　現在，公司想以一個協議的方式，約定如下內容：

　　1.解除事實勞動關系并追溯至2004年3月，也就是明確當時未簽訂的這種雙方都認可的、終止勞動關系的協議；

　　2.采取結算的方式結算與該員工所組成的項目組的經濟往來；

　　3.停止購買社會保險。

　　公司是否可獲得法律支持？

　　周文岳：企業選擇這樣的方式處理與員工的勞動關系問題，也許是基于一種策略，但不將事情談清楚的結果往往就是問題還會爆發，而且會使得自己更加被動。所以企業一開始就應該明確清楚：是合同結束，采用新的方法，還是承認與員工的勞動關系，只是工作方式有所變化？回歸問題本身，我認為公司較難獲得法律支持。

　　王卿�耍菏紫龋瑥墓�司自身角度來說，他們沒有寫清楚最關鍵的財務問題，實屬不該；其次，除財務以外的其他事項，單位和員工也只是以口頭協議的方式約定，這在法律上是沒有效力的。所以，如果員工主張自己的權益，公司難以從法律角度加以反駁。
　　
　　陸敬波：首先，公司沒有停止過為員工繳納社會保險，對于新的合作方式只是以口頭約定，并未簽訂新的協議，這說明雙方的勞動關系一直存在；其次，約定成立項目組并進行獨立核算實質是企業跟員工分配方式的一種變化調整，對于勞動關系的存在不影響；最后，公司提出的協議舉措實質是想通過協議解除的方式終止原勞動關系，這必須要跟員工協商一致，如果員工不同意，公司無法強行實施。