第二份工作的勞動關系

問：勞動者在用人單位以外的其他單位實際就業發生爭議的，是否適用勞動法？

　　答：勞動者與用人單位以外的其他單位簽訂書面勞動合同或雖未簽訂書面勞動合同但具有本解答第8條的情形的，應當認定勞動者與其他單位之間形成勞動關系，并適用勞動法，但社會保險關系依現行規定處理。

　　本條是關于勞動者在用人單位以外的其他單位就業發生爭議的，是否屬于勞動爭議以及是否適用勞動法的規定。

勞動者由于政策原因或維持生計的原因，可能在正式用人單位以外的其他單位實際勞動，以取得報酬。對于這種關系，我們認為仍屬于勞動關系，不僅僅是處理程序上適用勞動爭議仲裁前置，更主要的是要求用人單位仍應承擔勞動法上的義務。這主要體現在拖欠、克扣工資的，用人單位將承擔補發工資并加付25％的補償金；單方解除合同的，需提前一個月通知，按一年一個月標準給付經濟補償金，等等。
我們國家傳統勞動法上，有的學者主張勞動關系應當是單一的，不允許勞動者有兩個或兩個以上勞動關系。但勞動者以勞動維持生計是其基本權利和天然權利，任何人不得剝奪。一般而言，勞動關系應當是清晰的，但現實中勞動關系又是非常復雜的，勞動者可能會有兩個或兩個以上的勞動關系。勞動關系的本質是一方給付職業上的勞動，另一方給付報酬，只要符合這個本質要件，就應當認定是勞動關系，而不應當因為是在正式勞動關系以外的其他單位就業，就否認勞動者與實際單位之間形成的勞動關系，否則對勞動者是極不公平的。勞動法第99條規定“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任”，只是規定了招用未解除勞動關系人員的民事責任，并未否認他他們之間仍是勞動關系。進一步而言，如果不讓后一實際用人單位承擔勞動法上的責任，則等于鼓勵單位招用這樣的勞動者，這對其他單位又是不公平的。根據其他一些國家的規定，這種情況下的實際單位通常也被視為雇主。