試用合同，是否合法

“先簽定三個月的試用合同，合同期滿后，再簽定勞動合同，辦理四金。”這是7月27日“香港-浦東聯合人才招聘會”上，某用人單位招聘人員對應聘者的一番話。

　　這看似合理的做法是否合法呢？自去年5月1日起實施的《上海市勞動合同條例》（以下《條例》）對此作了更詳盡的規定。

　　據《條例》第十三條規定：勞動合同當事人可以約定試用期。勞動合同期限不滿六個月的，不得設試用期；……勞動合同當事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限。”由此可見，所謂“試用合同”，其實是無法可依的，實質上是用人單位故意不簽勞動合同的違法行為。如果勞動者與用人單位簽定了試用期合同，也就默認了勞動關系的成立，形成事實勞動關系。用人單位與勞動者應享有相應的權利、承擔相應的義務。

　　據《中華人民共和國勞動法》中總則及社會保險和福利的相關規定，勞動者依法“享受社會保險和福利的權利”，“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費”。因此，用人單位所謂再“辦理四金”的說法也是違反法律規定的。用人單位須依法為勞動者繳納社會保險費。而且，根據勞動部[1996]354號《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》中第三條規定，試用期應包括在勞動合同期限內。這表明：試用期是勞動合同期限的一段特殊時期。因此，即使在試用期內，用人單位也要依法為勞動者繳納社會保險費。

　　另外，“試用合同”并不能代替勞動合同。此時，用人單位與勞動者還應依法重新簽訂勞動合同。雙方若以試用期限為勞動合同期限，則“不得設試用期”。如未重新簽訂的，該“試用合同”則為部分無效合同。至于合同是否無效，應“由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認”。在《條例》第十條中規定了勞動合同應當具備的條款。而簡單的“試用合同”顯然是不能完全具備的。這樣，根據《條例》第五十六條還規定：用人單位未按照本條例規定與勞動者訂立書面勞動合同的，由勞動保障行政部門責令限期改正，并可以按每人五百至一千元處以罰款。由此可見，用人單位所謂“先簽訂試用合同”，“再簽訂勞動合同，辦理四金”的說法和做法是違法的，并且還要承擔相應的法律責任。這對于用人單位及勞動者來說，都是不利的。雙方都要學法、懂法、用法，做到“坦坦蕩蕩招聘，明明白白應聘”。