對合同中的“約定”不能掉以輕心

勞動關系屬于民事關系，所以它也適用“有法定從法定，沒有法定從約定”的法律原則。也就是說，對某問題，如果國家、地方或行政管理部門有法律法規或政策有具體的規定，那么合同雙方必須按這些規定處理，即使在合同中沒有明確規定，也要按這些規定，這就是“有法定從法定”。如果在某個問題上沒有法定的規定，則要看合同雙方在合同中有沒有約定，如果有約定，就應當按約定處理，這就是“有約定從約定”。勞動合同關系是特殊的民事關系，所以法律法規和政策不可能對所有的問題都作規定，鼓勵“約定”是《條例》重要的指導原則之一，所以，“約定”在勞動合同關系中有著非常重要的作用。《上海市勞動合同條例》對約定條款的定義是，合同中除了必備條款外，“當事人可以協商約定其它內容”。
　
　　據我的統計，在《條例》中提到約定的地方有8處，在《關于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》中（以下簡稱《通知》）又提到3處，可見它在勞動合同中既有特殊性又有普遍。

　　要特別強調的是，我們必須充分認識并理解“約定條款”的權威性。合同的所有條款，可以分為兩類，一類是法律法規不允許靈活的，另一類是法律法規允許或者是希望放開協商的。凡是第二類條款、有個“約定優先”的原則。就是說，只要條款不違法，只要法律法規不是明令禁止的，那么“約定”高于一切。“約定”有優先權，而且只要雙方自愿，什么都可以協商，約定條款的重要性復雜性由此可見一斑。

　　在《條例》中，關于“約定條款”，有兩種提法。一種是“可以約定”；另一種是“另有約定的，從其約定”。據專家解釋，兩種提法，實際上在意思上并無特別區分。從內容上看，涉及到試用期、合同文字、服務期、競業限制、商業秘密、合同生效條件，合同變更或解除、經濟補償、經濟賠償及支付方式等等，涵蓋面很廣。

　　第9條，是關于合同文字問題。《條例》先定了個原則：應當用中文，也可以同時用外文，兩者不一一致時，以中文為準，但雙方可以另有約定，如雙方都同意只用某國外文，可以嗎？、可以的，因為應當“從其約定”。在這個問題上，似乎沒有什么蹊蹺，但要善意提醒：對外文半懂不懂的勞動者就不要冒充“外文通”只簽外文合同，最好備一份中文版本。因為外文有個釋義問題，我們中國人讀外文，無論如何玩不過從小講外國話的外方老板的。對合同理解萬一有歧義，又沒有中文版本對照，怕計是勞動者輸的多，吃虧的多。

　　第12條，合同生效問題。一般合同是簽字就生效，但也可能簽字之日一方下能馬上覆行，所以可以另外約定生效時間和條件，也是從其約定。

　　第13條，關于約定試用期。比較簡單，期限只能短于而問不能長于法規的限定。

　　第14條和《通知》第25條，第6條，第7條，都是關于服務期和違約金。在合同中要約定違約金，必須在合同中有服務期規定，或有保護商業秘密。如果沒這兩條，不能約定違約金。而要規定服務期，必須是在單位出資招人，出資培訓和給予特殊福利待遇的情況下；保護商業秘密，必須有保密的條款或有競業限制的規定。如果沒上面所說的5種情況，不能雜和中約定違約金。

　　第15條是關于商業秘密的，第16條是關于競業限制的，雖然比較復雜，但我們應當把握兩點。一是，如果規定競業限制，必須同時規定用人單位給予經濟補償的數量以及支付方式。二是競業限制與保密新穎的提前通知期不能同時并用。
第24條是關于用人單位主體發生變化，合同的履行、變更或解除問題。這條規定：“用人單位合并、分立的，勞動合同由合并、分立后的用人單位繼續履行；經勞動合同當事人協商一致，勞動合同可以變更或者解除；當事人另有約定的，從其約定。”我們應當掌握，當發生這種情況時，用人單位本來應當給予經濟補償，所以在約定時也應當從這個前提出發，而不能太遷就。

　　第42條是關于經濟補償的。對原本應該12個月封頂的補償，如有約定，允許超過封頂。也就是只能多，不能少于法定最低補償標準。

　　第25條，關于經濟賠償支付方式的約定。一般是經濟賠償應當按照等分和相應遞減的原則，如有約定、就從其約定。所以在約定時應當根據這個原則，而不能是“一口價”。

　　其實約定條款并不神秘，有的簡單，有的復雜。由于一般的合同往往不可能包含所有約定條款，所以我們可根據自己的勞動合同的重點，確定要關注的約定條款內容。譬如：如果是一位有專業特長的勞動者，用工單位是化了代價請你為他服務，那么肯定有個服務期的約定，你重點就要搞清楚在服務期提出的相關約定。如果你選擇的是一個有些商業秘密的崗位，很可能單位就會在保密條款上，在競業限制問題上，提出要求，這些大多屬于約定條款，你都要反復琢磨的。從勞動爭議案例來看，在約定條款中，比較容易引起矛盾的往往就在服務期、競業限制，商業秘密，經濟賠償等方面，這也就是勞動者或用人單位都要重視的約定內容。