免除職務能否認定解除勞動關系

案情簡介：黃某于1998年被一家物業公司聘為總經理，
但雙方未簽訂勞動合同。2003年10月，該物業公司董事會成員進行調整，新一屆董事會對黃某的工作能力和業績提出了質疑，并作出決定，免去黃某的總經理職務。2003年12月29日，同日，黃某與該物業公司辦理了有關總經理工作的各項交接手續。但此后物業公司沒有為黃某另行安排工作，黃某也未再到單位上班，物業公司也沒有向其支付勞動報酬。2004年2月，黃某向仲裁委員會提出申訴，認為物業公司在辦理工作交接手續后，即與其解除了勞動關系，要求單位向其支付解除勞動關系的經濟補償金。物業公司辯稱他們從未提出與黃某解除勞
動關系，只是在免去黃某總經理職務后沒有及時為其安排新的工作崗位，而黃某現仍為公司員工，同意補發其工資。黃某則堅持不同意在公司繼續工作。評析：這是一起比較具有時代特征的勞動爭議案件。對于職業經理人這一特殊勞動者，在與用人單位勞動關系建立、履行、解除或終止時如何妥善解決可能發生的爭議，給仲裁提出了一個新的課題。
　　
　　1、1998年，物業公司董事會根據《中華人民共和國公司法》第46條“董事會對股東會負責，行使下列職權：聘任或者解聘公司經理（總經理）（以下簡稱經理），根據經理的提名，聘任或者解聘公司副經理、財務負責人，決定其報酬事項。”的規定依照法定程序決議聘任黃某擔任該公司總經理。雙方未簽訂聘任協議，也未簽訂勞動合同，但已形成事實勞動關系并各自履行相關的權利及義務。
　　
　　2、2003年10月，物業公司董事會成員進行調整，經過新一屆董事會對黃某工作能力和業績綜合評價，認為黃某不再適合擔任公司總經理一職，遂經董事會決議決定解除黃某物業公司總經理的職務。物業公司董事會的上述決定符合《中華人民共和國公司法》第46條的規定。
　　
　　3、仲裁意見：黃某作為職業經理人，其本人接受物業公司董事會的決議聘任，與物業公司建立勞動關系的基礎和前提是黃某擔任了物業公司總經理這一事實。在勞動關系履行過程中，物業公司董事會經過對黃某的綜合評定，認為其不再適合擔任公司總經理一職，遂依法定程序予以解聘，使得雙方建立勞動關系的基礎和前提喪失，不再具備繼續履行勞動關系的基礎。此解職行為必然伴隨著勞動關系的事實解除。依據《中華人民共和國勞動法》及原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》相關規定，該物業公司應當向黃某支付解除勞動關系經濟補償金。
　　
　　此外，黃某作為職業經理人這一特殊勞動者的身份，他有別于其它勞動者，他與用人單位建立勞動關系的基礎是要在勞動關系履行過程中實現其所在公司擔任總經理的目標，實現其與公司董事會的約定，而非僅僅簡單地向用人單位提供勞動。對此，如果黃某與用人單位建立勞動關系在先，并在實際履行勞動關系期間，由于用人單位原因，經評議后決定聘任其擔任公司總經理，其實質應當是對雙方所簽勞動合同中有關工作崗位、職務以及相應內容的協商變更。而一旦用人單位決定不再聘任其為總經理，勢必導致勞動合同的再次變更。協商一致，可以解除勞動合同，由用人單位支付經濟補償金。而不能采取本案當中該物業公司的做法，即在做出解職決定、雙方辦理工作交接完畢后未對勞動關系是否解除，還是繼續履行做出明確的意思表示，在事實上形成了“兩不找”的情形。就此情況仲裁委應當認定雙方勞動關系尚未解除，不應適用解除勞動關系給付經濟補償金的情形。
　　
　　4、目前存在的另外一種意見：黃某經物業公司董事會決議聘任后，雙方即行建立了勞動關系。董事會代表公司行使職權決定解除黃某公司總經理職務的行為符合法律規定，但其對黃某依法做出的解職行為并不當然認定為勞動關系的解除。1998年雙方依法建立勞動關系，2003年公司依法解除黃某公司總經理的職務，此行為所導致的是事實勞動關系履行過程中工作崗位的變更，雙方當事人應當依據《勞動法》的規定對此予以協商。經雙方當事人協商一致的，勞動關系可以解除，物業公司應當依法向黃某支付經濟補償金。在此期間，黃某作為勞動者亦可按照《勞動法》第31條或32條第三款之規定依法定程序提出與物業公司解除勞動合同，另行擇業。如果雙方均未做出解除勞動關系的意思表示，仲裁委員會不應認定雙方勞動關系已經解除。