外國機構在華代表處不能直接用中國雇員

咨詢：

　　本人所在深圳一家香港公司代表處任職，公司給我簽的是英文的格式合同，內容包含工作職責，薪酬，假期等等。合同有公司法人代表簽名和香港公司的印章（一個小圓章，不是深圳代表處的印章）。

　　我想請教的是：

　　1、該英文合同有效嗎？據說，代表處無人事任免權，應該與外企服務機構簽訂的合同才是有效的。也有人告訴我，要有代表處的章才有效，香港的公司章是無效的。

　　2、如果簽名的法人代表離職了（換了法人代表），那合同是否還有效呢？

　　3、我們這里許多代表處都是如此，只跟員工簽英文合同，有的甚至不蓋章，光簽個名，不知道這是否有效，可否作為他日發生勞動爭議的依據。

　　答復：

　　外國機構在華（滬）的代表處、辦事處除了必須依法經過有關部門的批準注冊成立外，目前它在招用中國人員問題上是有特別規定的。
　　
　　現行的外國機構在華（滬）辦事處、代表處雇傭中國雇員的用人制度帶有明顯的“中國特色”。按照現行的規定，外國企業在我國境內設立的常駐代表機構（代表處、辦事處等）不得以自己的名義，直接聘用中國雇員。代表處（辦事處）要想聘用中國的勞動者，必須由具有向這些機構派出人員資格的中國機構派出中國雇員。這些代表處也不得私自或者委托其它單位、個人招聘中國雇員。當然，中國公民也不得私自或通過其他單位、個人到代表處從事工作。代表處用人的正確途徑應該是：與外服單位簽訂勞務輸入輸出協議；外服單位招聘中國雇員，與雇員簽訂勞動合同，辦理雇員證；外服單位按照勞務輸入輸出協議將聘用的中國雇員派往代表處工作。

　　可見，中國雇員與外服公司之間發生的關系是勞動關系，而與代表處沒有勞動關系，只有勞務關系。因此，中國雇員若在工作中與代表處發生爭議，則應該由外服單位出面與代表處按照它們之間的勞務輸入輸出協議予以解決。當中國雇員認為自己的勞動權益受到侵犯時，應當找外服單位協商解決，或以外服單位為被訴人提起勞動爭議仲裁，而不能以代表處為被訴人提起仲裁。因為勞動爭議仲裁中的任何一方當事人（指申訴人或被訴人）必須是勞動關系雙方當事人中的一方，否則，他就不具備充當勞動仲裁當事人的主體資格。

　　由于你與沒有資格直接雇傭中國雇員的代表處簽訂了勞動合同，所以這個合同是無效的。由于勞動合同雙方的主體不合格，所以勞動仲裁部門不能受理你們的爭議。根據上海市高級法院2002年2月6日的解答，如果發生這種爭議，當事人可以作為民事案件直接向法院起訴。但是這只是上海市的解釋,并不一定適用深圳。建議你向深圳的勞動部門詢問當地的具體規定。