司法鑒定啟動(dòng)權(quán)的歸屬

由于我國自身的特點(diǎn)以及訴訟文化相互融合的世界潮流的影響，照抄照搬某國的模式是不可行的。所以只有借鑒別國的經(jīng)驗(yàn)，作為建構(gòu)我國司法鑒定啟動(dòng)模式的參考。

　　在英美法系實(shí)行對(duì)立鑒定制度（當(dāng)事人委托鑒定制度），即根據(jù)對(duì)抗制的法庭審理方式需要和舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)理論的要求，英美法都承認(rèn)當(dāng)事人有必要象提供普通證人那樣自行選定專家證人出庭作證。根據(jù)該制度，訴訟中應(yīng)否進(jìn)行鑒定，進(jìn)行何種鑒定或由誰鑒定等事項(xiàng)都由訴訟當(dāng)事人自行決定。

　　在大陸法系國家，都是以法院指定鑒定人作為選任鑒定人的基本形式，專家憑借其知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)作出結(jié)論并報(bào)告法院，必要時(shí)法院還可以賦予專家為準(zhǔn)備書面鑒定結(jié)論而進(jìn)行獨(dú)立調(diào)查的權(quán)利，是為中立鑒定制度（法院委托鑒定制度）。鑒定人被稱為法官的“輔助人”。

　　綜上可見，英美法系與大陸法系實(shí)行的是截然不同的司法鑒定啟動(dòng)程序，啟動(dòng)權(quán)的歸屬也是天壤之別，但各有優(yōu)缺。筆者認(rèn)為基于我國特點(diǎn)，建構(gòu)“當(dāng)事人＋法院” 的司法鑒定啟動(dòng)模式較優(yōu)。

　　“當(dāng)事人＋法院”的司法鑒定啟動(dòng)模式是當(dāng)事人與法院互動(dòng)并相互制約的司法鑒定啟動(dòng)模式，當(dāng)事人申請(qǐng)、決定并委托司法鑒定人，但這一切活動(dòng)都應(yīng)在法院的調(diào)控下，法院可以有理由地制止當(dāng)事人行使啟動(dòng)權(quán)。這個(gè)模式的最大特點(diǎn)是充分體現(xiàn)訴訟民主，尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，但由法院進(jìn)行整體的、宏觀的指導(dǎo)從而避免當(dāng)事人權(quán)利的濫用。達(dá)到當(dāng)事人——法院相互制約，相互促進(jìn)的目標(biāo)。筆者認(rèn)為：

　　首先從模式本身的合理性來看，在法院的宏觀調(diào)控下發(fā)揮當(dāng)事人的積極性，能夠最大化地保證鑒定活動(dòng)的公正性，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訴訟活動(dòng)的積極性與規(guī)范性。

　　不管是哪一種訴訟，程序正義的最基本要求之一就是裁判者的中立性，可以說裁判者的中立性是程序正義的底線，沒有裁判者的中立，就談不上訴訟或?qū)徟械某绦蛘�義性，也就無所謂結(jié)果的正當(dāng)性。盡量由當(dāng)事人雙方啟動(dòng)鑒定程序，這樣可以避免當(dāng)事人對(duì)法院和鑒定機(jī)構(gòu)中立性的質(zhì)疑，只有在當(dāng)事人不能確定或雙方對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的確定發(fā)生爭議時(shí)，才由法院確定，這種做法雖然會(huì)犧牲一些效率，但更有利于程序正義的實(shí)現(xiàn)。而且根據(jù)民事訴訟辯論原則和處分原則的要求，案件的權(quán)利主張和事實(shí)主張應(yīng)該由當(dāng)事人提出，沒有提出的主張，包括事實(shí)主張，法院不應(yīng)當(dāng)主動(dòng)依職權(quán)提出，否則會(huì)影響法院的中立性。在當(dāng)事人沒有意識(shí)到專門問題對(duì)裁判的影響時(shí)，法院可以行使闡明權(quán)或釋明權(quán)說明專門問題鑒定的必要性，而不是主動(dòng)依職權(quán)啟動(dòng)鑒定。這樣不僅可以最大限度地激發(fā)當(dāng)事人訴訟主動(dòng)性，而且可以增強(qiáng)當(dāng)事人對(duì)訴訟結(jié)果的信服度。

其次它與我國訴訟模式改革方向相一致。

　　我國正在對(duì)過去的職權(quán)主義訴訟模式進(jìn)行改革，有選擇地吸收當(dāng)事人主義訴訟模式的優(yōu)點(diǎn)，符合當(dāng)今大陸法系與英美法系相互融合、借鑒、學(xué)習(xí)的發(fā)展潮流。職權(quán)主義訴訟模式及當(dāng)事人主義訴訟模式分別大陸法系及英美法系原先所特有的訴訟模式。但不論是哪一種模式，在經(jīng)過了多年的司法實(shí)踐的檢驗(yàn)以及訴訟制度的發(fā)展以后，均暴露出許多不足與缺陷，而這些不足與缺陷恰恰在相對(duì)的模式中可以得到彌補(bǔ)。因循守舊是不符合時(shí)代要求的，知識(shí)文化的“流動(dòng)”以及“特征淡化”成為目前訴訟制度的主旋律。

　　我國正處于訴訟體制轉(zhuǎn)型時(shí)期，原本的職權(quán)主義訴訟模式中加入了當(dāng)事人主義訴訟模式的因子，法院依職權(quán)主導(dǎo)已漸漸向當(dāng)事人主導(dǎo)轉(zhuǎn)變。司法鑒定制度本著為證據(jù)制度、訴訟制度服務(wù)的目的，也必然順應(yīng)這一趨勢。徐靜村教授曾說：“啟動(dòng)司法鑒定不再作為公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的專屬權(quán)利，而是控、辯雙方都有權(quán)提起鑒定……” 在司法鑒定啟動(dòng)程序中，法院的主要功能是進(jìn)行宏觀的調(diào)控，控制訴訟程序，所有案件的主張和事實(shí)都來自于當(dāng)事人，包括鑒定程序的啟動(dòng)原則上也由當(dāng)事人決定。相信在規(guī)范的司法鑒定管理工作的前提下，最大限度的保證鑒定結(jié)論的公證性不是遙不可及的。

　　最后其符合各國司法鑒定制度發(fā)展趨勢

　　英美法系以及大陸法系經(jīng)過長期的司法實(shí)踐，均對(duì)自身的體制進(jìn)行了一些微調(diào)，從而也改變了以前的單一的司法鑒定的模式，呈現(xiàn)出混合式的司法鑒定模式。

　　如英國《新民事訴訟規(guī)則》第35.3條規(guī)定：“①專家證人的職責(zé)在于以其專業(yè)知識(shí)幫助法院解決有關(guān)訴訟程序中的問題。②專家證人的職責(zé)優(yōu)先于專家證人對(duì)向其作出指示的人或者反對(duì)其費(fèi)用的人之義務(wù)�！北緱l的規(guī)定突破了專家證人是為當(dāng)事人服務(wù)的傳統(tǒng)觀念，明確指出專家證人的職責(zé)是幫助法院解決有關(guān)訴訟程序中的問題，而當(dāng)這一職責(zé)與其對(duì)當(dāng)事人的義務(wù)發(fā)生沖突時(shí)，必須以職責(zé)為優(yōu)先。以及第35.7條規(guī)定了當(dāng)兩方或多方當(dāng)事人都希望就某一特定的問題提交專家證據(jù)時(shí)，法院可以指定只由一名專家證人就該問題提交專家證據(jù)，被指定的專家證人稱為“單一的共同專家證人�！�

　　大陸法系為了減少司法官委托鑒定制度的錯(cuò)判危險(xiǎn)，法國采用了“雙重鑒定”原則，除極為簡單的鑒定事項(xiàng)外，預(yù)審法官都應(yīng)聘期兩名以上的鑒定人分別對(duì)同一事項(xiàng)進(jìn)行鑒定；德國則允許當(dāng)事人在不妨礙官方鑒定工作的情況下聘請(qǐng)自己的鑒定人參與官方的鑒定活動(dòng)。有些大陸法國家規(guī)定，當(dāng)事人一方如果認(rèn)為案件需要由專家進(jìn)行鑒定，可向法官提出請(qǐng)求，以促使后者啟動(dòng)司法鑒定程序。由此可見，在一定程度上集兩種制度之長的混合式鑒定制度是當(dāng)今各國的一個(gè)發(fā)展趨勢。

　　“當(dāng)事人＋法院” 的司法鑒定啟動(dòng)模式正是混合式鑒定制度的一部分，將有助于對(duì)兩種鑒定制度揚(yáng)長避短，更好地運(yùn)用鑒定技術(shù)揭示案件真相，實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利。

　　建立“當(dāng)事人＋法院”的司法鑒定啟動(dòng)模式符合司法鑒定制度及訴訟制度的要求，制度總是在發(fā)展著的，實(shí)踐中操作會(huì)檢驗(yàn)理論，從而帶給人們更多的啟示。