刑法中被害人承諾問(wèn)題爭(zhēng)議

[內(nèi)容摘要]：被害人承諾是被害人基于自己的意志，承諾放棄刑法所保護(hù)的利益，允許對(duì)自己的利益造成侵害的行為。在一定條件下，被害人承諾會(huì)產(chǎn)生阻卻違法性的效果。被害人承諾的有效成立要滿(mǎn)足一定的要件。我國(guó)刑法中對(duì)被害人承諾沒(méi)有明文規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在立法中明確，在總則中確認(rèn)被害人承諾的地位，而不僅僅將其作為超法規(guī)的正當(dāng)化事由。
　　[關(guān)鍵詞]：被害人承諾 阻卻違法性 超法規(guī)

　　近幾年，關(guān)于“安樂(lè)死”是否合法的爭(zhēng)論在司法實(shí)務(wù)界一直非常激烈，由此使得刑法中的被害人承諾問(wèn)題成為一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題。當(dāng)今各國(guó)刑法大多將被害人的承諾作為犯罪阻卻事由，尤其是作為違法性阻卻事由進(jìn)行研究。有少部分國(guó)家和地區(qū)在刑法典中明文規(guī)定了“權(quán)利人同意”作為阻卻違法事由，比如意大利、韓國(guó)及我國(guó)的澳門(mén)地區(qū)；但是大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)則并沒(méi)有明文規(guī)定，只是將其作為超法規(guī)的違法性阻卻事由處理。我國(guó)刑法典也沒(méi)有明文規(guī)定被害人承諾問(wèn)題，理論中將其作為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)以外的其他排除犯罪性行為之一進(jìn)行討論，在實(shí)踐中也已有所運(yùn)用。

　　一、被害人承諾概述

　　被害人承諾源自羅馬法學(xué)家烏爾比安“對(duì)意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言，即行為人實(shí)施某種侵害行為時(shí)，如果該行為及其產(chǎn)生的結(jié)果正是被害人所意欲的行為與結(jié)果，那么，對(duì)被害人就不產(chǎn)生侵害問(wèn)題。[1]

　　對(duì)于被害人承諾，很多學(xué)者都給出了自己的定義。有學(xué)者認(rèn)為，被害人的承諾，又稱(chēng)權(quán)利人的同意，是指法益主體對(duì)于他人侵害自己可以支配的權(quán)益的行為所表示的允諾。[2] 也有學(xué)者認(rèn)為：被害人承諾，又稱(chēng)權(quán)利人承諾，是指被害人基于自己的意志，承諾放棄刑法所保護(hù)的利益，允許對(duì)自己的利益造成侵害的行為。[3]這是理論界兩種具有代表性的觀點(diǎn)，筆者比較支持第二種觀點(diǎn)。因?yàn)樵诋?dāng)代大陸法系的刑法理論中，被害人承諾的理論基礎(chǔ)即利益人允諾理論，是以同意與承諾兩個(gè)不同的概念為起點(diǎn)，并進(jìn)而將被害人承諾與關(guān)系人的同意區(qū)分開(kāi)來(lái)的。其中，承諾是指具體法益所有人所表示的許可。在這種情況下，被害人承諾阻卻的是侵害行為的社會(huì)危害性（違法性），而被害人法益受到的損害是客觀存在的。至于同意，則是指構(gòu)成要件行為本身的成立是以利益人的意志為前提的犯罪構(gòu)成中利益的允諾。在這種情況下，關(guān)系人的同意阻卻的是犯罪行為構(gòu)成要件的該當(dāng)性。它與被害人承諾不同，其阻卻的是構(gòu)成要件的事由。在德國(guó)刑法理論中，利益人允諾理論是以同意與承諾兩個(gè)不同的概念為基礎(chǔ)的。承諾是指具體法益所有人所表示的允諾，在這種情況下，即使有被害人的承諾，保護(hù)的法益仍然受到了損害。而同意是指構(gòu)成要件行為本身的成立就是以利益人的意愿為前提的犯罪構(gòu)成中利益人的允諾。可見(jiàn)被害人承諾和被害人同意并非同一概念，不能簡(jiǎn)單地將被害人承諾和同意混為一談，因此筆者同意第二種觀點(diǎn)。

　　二、被害人承諾阻卻違法性的理論依據(jù)

　　一直以來(lái)，在刑法理論中，關(guān)于被害人承諾是否是現(xiàn)代刑法理論的阻卻違法事由都存在著爭(zhēng)論。烏爾比安的“對(duì)意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言更多地是從民法意義上講的，在刑法理論中，由于刑法作為公法的性質(zhì)，因此，對(duì)于被害人承諾是否是阻卻違法事由是存有異議的。意大利、澳門(mén)、韓國(guó)將被害人承諾作為阻卻違法性的正當(dāng)化事由直接在刑法中予以規(guī)定，承認(rèn)被害人承諾是阻卻違法事由。大多數(shù)國(guó)家的刑法中，并未明文規(guī)定被害人承諾，德國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定被害人承諾，但刑法理論將被害人承諾分為阻卻構(gòu)成要件事由和阻卻違法性事由。英美法系，通過(guò)判例的形式肯定被害人承諾不構(gòu)成犯罪。

　　那么，為什么被害人承諾的行為不具有違法性，其阻卻違法性的根據(jù)或本質(zhì)何在？關(guān)于被害人阻卻違法性的理論根據(jù)，各國(guó)學(xué)者有不同見(jiàn)解。其主要觀點(diǎn)如下：

　　1．法律行為說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，被害者的承諾實(shí)際上是給行為人實(shí)施一定侵害行為的權(quán)利,在這個(gè)意義上，它是一種法律行為。[4]由此，承諾應(yīng)符合民法上關(guān)于法律行為的規(guī)定，比如不能違背公序良俗。但是，法律行為說(shuō)的構(gòu)成要件是根據(jù)民法理論來(lái)確定的，模糊了刑法與民法的界限，現(xiàn)在已經(jīng)沒(méi)有學(xué)者贊成該學(xué)說(shuō)。

　　2．利益放棄說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，法秩序把法益的保護(hù)委托給法益的主體，承諾被看作由法益享有人放棄利益，是由“利益闕如原則”來(lái)說(shuō)明的違法阻卻事由的古典適例。該原則的基本思想是，刑法的任務(wù)是保護(hù)利益，而利益是分屬于各個(gè)主體的，首先由各個(gè)主體予以維持，既然利益主體放棄其利益，該利益現(xiàn)實(shí)上也就不存在了。利益放棄說(shuō)在論證一般情況下被害人承諾的行為阻卻違法性方面具有很強(qiáng)的說(shuō)服力，但在論證被害人無(wú)權(quán)處分的人身專(zhuān)屬權(quán)益方面不夠充分。

　　3．法的保護(hù)放棄說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，被害人承諾之所以成立阻卻違法事由，乃是因?yàn)楸缓θ朔艞壛朔ǖ谋Ｗo(hù)。法益持有人既然放棄了法對(duì)于其利益的保護(hù)，則與此相關(guān)的法律秩序也就無(wú)須維護(hù)，國(guó)家自然再無(wú)須用法律來(lái)加以干涉。[5]故被害人承諾的行為一定程度上成了一種放任行為。被害人放棄自己的利益，作出對(duì)侵害行為的承諾，說(shuō)明其愿意放棄法律對(duì)自己權(quán)益的保護(hù)。法律保護(hù)放棄說(shuō)在德國(guó)刑法學(xué)界得到普遍贊同。但是，該說(shuō)以社會(huì)契約論為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由處分私權(quán)益，但是這樣可能造成個(gè)人處分權(quán)的濫用，妨害國(guó)家追究犯罪的公權(quán)力，不利于國(guó)家法益和社會(huì)法益的保護(hù)。

　　此外，還有利益衡量說(shuō)，又稱(chēng)法政策說(shuō)、保護(hù)客體部分脫落說(shuō)等等學(xué)說(shuō)，這里不再一一贅述。我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)此問(wèn)題研究并不深入，一般通說(shuō)認(rèn)為：公民依法自由處分自己的合法權(quán)益應(yīng)該受到法律的保護(hù)，法律不能禁止，更不能制裁。行為人在征得被害人同意的條件下實(shí)行的損害被害人利益的行為，在客觀上不具有社會(huì)危害性，在主觀上也不具有反社會(huì)的惡性，被害人承諾的行為排除社會(huì)危害性，不負(fù)刑事責(zé)任。[6]

　　三、被害人承諾有效成立的要件

　　就像我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于被害人承諾阻卻違法性事由通說(shuō)所描述的那樣，被害人承諾并非當(dāng)然成立，被害人承諾的行為并非一概排除犯罪的成立，要使被害人的承諾阻卻違法有效成立，還要具備一定的條件。對(duì)于被害人承諾有效成立的要件有很多學(xué)者做了不同的劃分，但是基本點(diǎn)都差不多。

　　1．主體條件。承諾者必須有一定的辨認(rèn)能力，即必須對(duì)所承諾的事項(xiàng)的意義、范圍、結(jié)果具有理解能力。應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是承諾者不僅要理解行為本身，而且必須理解行為的范圍和結(jié)果。14 周歲以上行為人已經(jīng)具有一定的刑罰適應(yīng)能力，對(duì)一些嚴(yán)重犯罪的危害性及其結(jié)果具備了辨識(shí)能力，只要對(duì)承諾行為的性質(zhì)、內(nèi)容、意義有明確的認(rèn)識(shí)即可，不一定必須達(dá)到刑事責(zé)任年齡，但是涉及到生命權(quán)、健康權(quán)等人身權(quán)利和民主權(quán)利，最好以刑法中的16周歲為準(zhǔn)。

　　2．被害人主觀條件。被害人承諾必須是被害人獨(dú)立、真實(shí)、自愿的意思表示。故被害人的承諾必須是被害人自覺(jué)自愿的真實(shí)選擇，而不是出于受脅迫、被欺騙、開(kāi)玩笑、有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或無(wú)知等非真意而作出的意思表示。所謂真實(shí)，是指承諾是被害人自由，內(nèi)心的真實(shí)意思表示，不存在意思缺陷。也即承諾是在被欺騙、被威脅、被強(qiáng)制的情況下做出的，在刑法上無(wú)效的。否則，承諾就不能真正體現(xiàn)被害人的內(nèi)心意志，就不能真正說(shuō)明被害人處分權(quán)益的自由。

　　3．行為人主觀條件。行為人在行為時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)承諾有具體的認(rèn)識(shí)，并且僅限于承諾的范圍作出行為。基于被害人承諾的行為，在客觀上造成了損害結(jié)果的發(fā)生，卻仍然能阻卻其違法性，根本原因就在于客觀上存在著被害人的承諾。明知自己的行為會(huì)造成損害結(jié)果的行為人，在主觀上之所以不存在罪過(guò)，根本原因則在于行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為及其所會(huì)造成的損害結(jié)果是被害人所允許的，認(rèn)識(shí)到自己實(shí)施的行為不是對(duì)被害人法益的侵害，而是對(duì)被害人基于自由意志行使自我決定權(quán)的尊重。正是基于這樣的認(rèn)識(shí)，才使得行為人的主觀心理不具有非難和譴責(zé)的可能性，從而獲得了刑法上的正當(dāng)性。[7]

　　4．被害人可以承諾的對(duì)象。承諾的內(nèi)容或者說(shuō)基于承諾所實(shí)施的行為，不能超出被害人的個(gè)人處分權(quán)，其本身也不能違反法律的規(guī)定。在承諾的行為對(duì)象上，承諾所涉及的權(quán)益應(yīng)是被害人有權(quán)處分的、并未被法律所限制或禁止作一定處分的個(gè)人權(quán)益，這是承諾的權(quán)限問(wèn)題。對(duì)于侵害國(guó)家利益或社會(huì)利益的行為，任何個(gè)人都無(wú)權(quán)作出承諾。例如，自己的房屋周?chē)�有其他住�?hù)時(shí)，燒毀其房屋的行為就危害公共安全，即使房屋的主人同意他人放火燒毀，放火者的行為也構(gòu)成放火罪，而不阻卻違法。此外，這種個(gè)人權(quán)益還應(yīng)是法律未限制或禁止被害人進(jìn)行一定處分的權(quán)益。并不是對(duì)個(gè)人所有利益都可以承諾放棄。比如，生命權(quán)絕大多數(shù)國(guó)家都不可以承諾放棄，目前在法律中明確承認(rèn)“安樂(lè)死”合法的只有荷蘭。自己的生命不屬于可以承諾的對(duì)象，生命權(quán)不在個(gè)人可以自由處分的法益范圍之內(nèi)，因?yàn)樗鼩�滅的是自由與自由權(quán)主體本身。

　　5．被害人承諾的時(shí)間條件。就承諾時(shí)間而言，分為三種情況，即事前承諾、行為時(shí)承諾、事后承諾。對(duì)于事前承諾，只要沒(méi)有特別的情況變更或者撤回，原則上是有效的。行為時(shí)的承諾毫無(wú)疑問(wèn)當(dāng)然阻卻違法性。被害人承諾的行為必須在實(shí)行行為發(fā)生前或發(fā)生時(shí)存在，事后承諾不能排除其違法性，這是世界各國(guó)的通例。如在美國(guó)，事后承諾被稱(chēng)為寬恕。對(duì)于犯罪構(gòu)成是以違反被害人意思為要件的案件，被害人的寬恕是不能作為責(zé)任阻卻事由根據(jù)的。

　　四．我國(guó)刑法的的相關(guān)規(guī)定及其完善

　　臺(tái)灣地區(qū)，基于被害人承諾而損害其法益的行為，學(xué)理上認(rèn)為屬于超法規(guī)的阻卻違法事由。侵害個(gè)人法益的犯罪往往以違反被害人的意思為構(gòu)成要件，如果行為得到被害人的承諾，便欠缺了構(gòu)成要件事實(shí)，如盜竊罪在他人在不知道的情況下違反其意思而取走財(cái)物，就成立犯罪；如果得到所有人的許可而取走財(cái)物，當(dāng)然不成立盜竊罪，這是因?yàn)闃?gòu)成要件事實(shí)的欠缺。當(dāng)然，并不是所有得到被害人承諾的行為均可阻卻違法，它的適用范圍是有限制的。

我國(guó)香港行政區(qū)刑法中將“被害人同意或原諒”作為一種合法的辯護(hù)理由，用于強(qiáng)*案件、暴力威脅或毆打案件中。如在強(qiáng)*罪中，被告人常常以他的*淫行為得到女方的同意作為辯護(hù)理由，如果這一點(diǎn)得到確認(rèn)，強(qiáng)*罪的罪名便不成立。

　　我國(guó)澳門(mén)行政區(qū)刑法，是當(dāng)代國(guó)際社會(huì)中少數(shù)幾個(gè)在總則中明確規(guī)定被害人同意的行為阻卻不法性的刑法典之一。1996 年中國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)刑法典第30 條第 2 款規(guī)定，“尤其在下列情況下作出之事實(shí)，非屬不法:……（1）獲具有法律利益而受侵害之人同意。”第 37 條對(duì)被害人承諾構(gòu)成要件作出具體規(guī)定“一、除法律特別規(guī)定同意阻卻事實(shí)之不法性之情況外，如涉及之法律利益可自由處分，且事實(shí)不侵犯善良風(fēng)俗，則事實(shí)之不法性亦為同意所阻卻。二、同意得以任何方式表示，只要該方法能表現(xiàn)出受法律保護(hù)之利益人之認(rèn)真、自由乃以明了情況之意思；同意并得在事實(shí)實(shí)行前自由廢止。三、同意之人必須滿(mǎn)14 歲，且在表示同意時(shí)具有評(píng)價(jià)同意之意義及其可及范圍之必要辨別能力者，同意方生效力。四、如同意并未為行為人所知悉者，行為人處以可科處于犯罪未遂之刑罰。”第 38 條對(duì)推定承諾作了詳細(xì)的規(guī)定。[8]

　　而中國(guó)大陸現(xiàn)行刑法典中，對(duì)被害人承諾的行為性質(zhì)及刑法效果并無(wú)明確的規(guī)定，在理論上被認(rèn)為是超法規(guī)的正當(dāng)化事由，但是對(duì)于其在犯罪論體系中的定位與刑法效果的種類(lèi)在學(xué)術(shù)界尚未形成統(tǒng)一見(jiàn)解。

　　綜觀我國(guó)的刑法規(guī)定，被害人的承諾在刑法的判斷上有以下幾種情況：第一，被害人的承諾是構(gòu)成要件要素的犯罪，即只有得到了被害人的承諾，才構(gòu)成該罪。我國(guó)刑法第360條第2款規(guī)定的嫖宿幼女罪，行為人嫖宿幼女的行為顯然是以幼女的承諾為前提的。如果幼女不是主動(dòng)或者自愿賣(mài)淫，行為人使用強(qiáng)迫手段與之發(fā)生性交的，就成立更為嚴(yán)重的強(qiáng)*罪（對(duì)象是幼女）。顯然，在這種情況下，得到承諾的行為仍然具有違法性，只是構(gòu)成較輕的犯罪而已。第二，在犯罪構(gòu)成要件上不問(wèn)被害人有無(wú)承諾的犯罪，即被害人無(wú)判斷能力，也不允許反證，即使有承諾也無(wú)效的犯罪。典型的是*淫幼女構(gòu)成的強(qiáng)*罪，即使得到了幼女的承諾，也毫不影響該罪的成立。第三，以沒(méi)有被害人的承諾為構(gòu)成要件內(nèi)容的犯罪，如果得到承諾，則不符合犯罪的構(gòu)成要件、不違法。一種是法律明文規(guī)定某些犯罪的成立以違反被害人的意思為構(gòu)成要件，如強(qiáng)*罪、強(qiáng)制猥褻婦女罪等，婦女的同意就能夠阻卻強(qiáng)*罪、強(qiáng)制猥褻婦女罪的成立；另一種是法律默示的規(guī)定某些犯罪的成立以違反被害人的意思為構(gòu)成要件，如非法拘禁罪，被害人的事先同意就會(huì)阻卻非法拘禁罪的成立。盜竊罪，也是以事先被害人的不同意為前提的。

　　隨著刑法的公正性和謙抑性的日趨凸顯，為了更好地追求刑法公正和高效的目標(biāo)，在刑法總則和分則中適當(dāng)增設(shè)相應(yīng)的被害人承諾的有關(guān)規(guī)定是有必要的。

　　很多學(xué)者開(kāi)始尋找我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系與正當(dāng)化事由的契合點(diǎn)。一種見(jiàn)解認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在保留原有的犯罪構(gòu)成理論框架下，將正當(dāng)化事由分不同情況納入各個(gè)犯罪構(gòu)成要件。如張明楷教授指出：“或許可以認(rèn)為，如同將意外事件、不可抗力放在犯罪主觀要件中進(jìn)行研究，將正當(dāng)防衛(wèi)等表面上符合客觀要件的行為放在犯罪客觀要件中進(jìn)行研究，將經(jīng)被害人的承諾或推定承諾所實(shí)施的表面上侵犯了他人的合法權(quán)益的行為放在犯罪客體中進(jìn)行研究，倒是合適的。”[9]另一種觀點(diǎn)提出了“對(duì)稱(chēng)式犯罪成立理論”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立犯罪成立條件這樣一個(gè)作為犯罪構(gòu)成（積極要件）和正當(dāng)化事由（消極要件）的上位概念，即“將積極條件內(nèi)部，主體與客體，主觀方面與客觀方面兩兩對(duì)稱(chēng)；在消極條件內(nèi)部，符合犯罪構(gòu)成但不是正當(dāng)行為的情況與符合犯罪構(gòu)成但屬于正當(dāng)行為的情況是對(duì)稱(chēng)的。”[10]

　　具體到被害人承諾的地位問(wèn)題，經(jīng)過(guò)上面之闡述，結(jié)論已相當(dāng)清楚明白，應(yīng)該是保持現(xiàn)在的排除犯罪性行為的總體地位，將被害人承諾問(wèn)題吸入其中。與此同時(shí)，由于我國(guó)現(xiàn)行的刑法典尚無(wú)被害人承諾的明文規(guī)定，因而在理論研究中常是將其作為超法規(guī)的正當(dāng)化事由處理，但是，由于社會(huì)和科技的更新進(jìn)步，社會(huì)現(xiàn)象的復(fù)雜多變，有關(guān)因被害人承諾所為之行為，已經(jīng)在很多領(lǐng)域?qū)映霾桓F，不斷發(fā)展，如有關(guān)同意傷害、同意殺人、醫(yī)療行為以及現(xiàn)在已在部分西方國(guó)家立法通過(guò)的安樂(lè)死問(wèn)題等等。因此，加強(qiáng)對(duì)被害人承諾制度的研究，將有助于對(duì)其他相關(guān)問(wèn)題的解決，如醫(yī)療手術(shù)問(wèn)題、安樂(lè)死問(wèn)題等等。故筆者建議我國(guó)立法者將其在立法中明確化，在總則中確認(rèn)被害人承諾的地位，而不僅僅將其作為超法規(guī)的正當(dāng)化事由。

注釋?zhuān)?/FONT>

[1] 張明楷：刑法格言的展開(kāi)[M]，北京：法律出版社，2003，243。

[2] 張亞軍：被害人承諾新論[J]，北京：中國(guó)刑事法雜志，2005（2），33。

[3] 李小濤：被害人承諾芻議[J]，鐵道警官高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)，2006（2），21。

[4] 張明楷：外國(guó)刑法綱要[M]，北京：清華大學(xué)出版社，1999，179。

[5] 柳新元：利益沖突與制度變遷[M]，武漢：武漢大學(xué)出版社，2002，108。

[6] 高銘暄：刑法學(xué)原理（第2卷）[M]，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993，255。

[7] 田宏杰：刑法中的正當(dāng)化行為[M]，北京：中國(guó)檢察出版社，2004，392。

[8] 葉成國(guó)：被害人承諾制度研究，北京：中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006，6，7。

[9] 張明楷：刑法學(xué)[M]，北京：法律出版社，1997，221。

[10] 王政勛著：正當(dāng)行為論[M]，北京：法律出版社，2000，40。

作者單位：江蘇省如東縣人民法院