也論刑法司法解釋的時間效力

摘要：刑法司法解釋包括作為文本的司法解釋和作為內容的司法解釋。重視其文本性，應當具有自己的生效時間和失效時間，也應當具有溯及力。重視其內容，因為刑法司法解釋是對刑法的解釋，沒有獨立的意義，因而，可以回溯適用和延后適用，沒有溯及力的問題。但是，如果司法解釋的內容實質上超出了刑法的含義，表現為類推，就應當將其等同于刑法對待，貫徹從舊從輕的原則。
　　關鍵詞： 刑法司法解釋 時間效力 溯及力 作為文本的司法解釋 作為內容的司法解釋

　　刑法司法解釋的時間效力，包括兩個問題，其一，刑法司法解釋的生效和失效，其二，刑法司法解釋的溯及力。本文對這兩個問題進行探討。

　　一、刑法司法解釋的兩重性對于生效和失效時間的影響

　　刑法司法解釋具有兩重性，其一，刑法司法解釋，作為解釋性的規范性文件，具有自己的文本，在外觀形式上具有和法律等規范性文件相同的一面。其二，刑法司法解釋，在內容上具有依附性，并不是獨立于而是依附于法律的法源，屬于派生的法源。重視其中的任何一面，對于其生效和失效時間的看法都是不同的。目前各種觀點共同的片面性在于偏重于其中的一面，而忽視了另外的一面。而事實上，我們必須結合這兩個特征，這樣，刑法司法解釋的生效和失效時間就會呈現出復雜的情況，而不是單一的肯定和否定。

　　理論上對于刑法司法解釋是否具有獨立的時間效力，大體上有兩種看法，一種是否定說，從理論基礎上說，否定說重視的是內容上的依附性。通常認為，刑法司法解釋具有依附性和從屬性，其時間效力全面從屬于刑法的時間效力。因為刑法司法解釋本身不是一種獨立的刑法規范，而是對已有刑法規范內涵及外延的闡釋，其目的是為了統一理解和執行刑法法律，而不是為了創制新的刑法規范，受到刑法條文的制約。并且，我國的立法解釋并沒有規定生效時間，從此也可以看出司法解釋也不應當具有獨立的生效時間。

　　確實，無論是司法解釋還是立法解釋，在內容上都屬于對法律的闡釋，應當在解釋作出的時候，就應當發揮效力。所以，立法解釋和司法解釋本來是不需要公布生效時間的，立法解釋的文本中沒有規定生效時間， 檢察院的司法解釋也大部分采取了這樣的做法。這樣來解釋，就可以斷定大部分的司法解釋不需要特別規定生效時間。

　　但是，筆者認為，不需要特別規定生效時間，并不等于說司法解釋不應當具有獨立的生效時間。用依附性和從屬性來否定刑法司法解釋具有獨立的生效時間，不僅得不到實踐的支持，理論上也是錯誤的。如果重視了其文本的獨立性，就必然主張肯定說的觀點。不過，理論上，也有從內容上的依附性來支持肯定說的。 從生效時間上說，刑法司法解釋，作為一個獨立的文本，必須具有獨立的生效時間，但刑法司法解釋的發布和出臺在時間上必須落后于刑法的發布和出臺，這是不言自明的。因此，在生效時間上，無論采取肯定說還是否定說，事實上，刑法司法解釋的生效時間都不可能從刑法生效之日起實施。

　　由于我國的立法解釋和司法解釋都集中在特定機關，必須通過一定的媒體發布之后，才能以公開的形式，呈現于外部，由此才能產生對國民的效力。而這也是自身具有效力的前提。從而，立法解釋和司法解釋都需要規定獨立和明確的生效時間，這是必須的。因而，在實務上，我們看到，司法解釋很多明確規定了生效的具體日期，在沒有規定明確的生效日期的情況下，理論上普遍認為應該以發布日期作為生效時間。2001年“兩高”作出的司法解釋中規定“司法解釋自發布或規定之日起施行”。 在相同的意義上，立法解釋也可以作如是觀。

　　因此，作為文本的生效時間，從發布之日或者明確規定之日起開始實施。失效時間，從文本上來說，是司法解釋被明確廢除之日起開始失效。

　　刑法司法解釋是否可以適用于其頒布以前發生的案件，是作為內容的刑法司法解釋是否可以回溯適用的問題，而不是作為文本的刑法司法解釋的生效時間問題。但作為內容的刑法司法解釋，其失效和生效一樣，即如果說在生效的問題上，司法解釋會產生回溯適用的問題，而在失效的問題上，司法解釋就會產生是否延后適用的問題。即對于作為文本的司法解釋雖然被廢除，但其內容是否可以適用。筆者認為在重視內容的司法解釋的情況下，司法解釋既可以回溯適用，也可以延后適用。

　　二、作為文本的司法解釋的生效時間（公布）

　　作為文本的司法解釋，由于在內容上來說，只是對刑法的具體闡釋，并不產生新的刑法規范，所以，原則上說，公布司法解釋的日期，就是生效的日期。現在，司法解釋的公布的時間，采取的是公告的形式。通常公告下面都有具體的落款日期，是否此落款日期就是公布的時間呢？以下面的司法解釋公告為例：

　　　　　　　　   中華人民共和國最高人民法院公告

   《最高人民法院關于被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立問題的批復》已于2004年3月23日由最高人民法院審判委員會第1312次會議通過。現予公布，自2004年4月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　   二00四年三月二十六日

　　在公告里，很明確的是，公告的落款日期是2004年3月26日，而生效的日期，則明確規定為2004年4月1日。可見，二者是不一致的。另外，從規定和實踐看，最高人民法院司法解釋公布的媒體是《人民法院報》， 本件司法解釋在人民法院報上公布的時間不是2004年3月26日，而是2004年4月1日，這實際上是以實施時間為公布日期的做法。 此種做法是一般的做法，但筆者認為，并不科學。按照一般人的看法，公告的正文中具有“現予公布”的語言，落款的時間就應該為公布的時間，這樣才能和正文對應起來，有的司法解釋正文里明確規定：“本解釋自公布之日起施行。”但是，公告里又明確規定了司法解釋的生效時間，就會使人產生誤解。比如《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》法釋〔2006〕1號第20條明確規定““本解釋自公布之日起施行。”但公告里規定“自2006年1月23日起實施”。有的人就提出了該司法解釋究竟是什么時候生效的疑問， 實際上該疑問的基礎在于認為2006年1月11日為公布日期，而實際上真正的公布日期是2006年1月23日，因此從實際做法看，是沒有錯誤的。另外，此種做法的一個缺陷在于不利于國民及時了解和知曉司法解釋的內容，發揮司法解釋教育和引導的功能。因此，對于司法解釋的公布時間，如果和實施時間不一致，則應當在通過時間之后，實施時間之前公布，如果公告中有具體的落款日期，則應該以此為公布于媒體上的時間。對于沒有明確規定生效日期的司法解釋，應當自公布之日起實施。

　　三、作為內容的司法解釋的生效時間

　　從文本上說，立法解釋和司法解釋雖然必須具有獨立的生效時間，但從內容上說，解釋只是對刑法的闡釋，并不創設新的規范，因此，在技術上，原則上不需要單獨明確規定生效時間，只要按照公布之日起實施就可以了。但實際的情況是，司法解釋在公告里明確規定生效時間，幾乎成為絕大多數的做法，而且，在通過司法解釋和司法解釋生效之間通常有一段時間的間隔，只不過間隔時間有長有短，有的只有幾天，有的有數月，比如說最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》，1997年11月4日通過，自1998年3月17日起施行。最高人民法院《關于審理破壞公用電信設施刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2004年8月26日通過，自2005年1月11日施行。這種做法有必要嗎？在有必要的情況下，這個間隔時間需要多長呢？是否需要間隔比立法還要長的時間呢？

　　筆者認為，基于其內容上的關系，司法解釋一般不需要如此。但是，從內容上說，有的情況下，司法解釋必須明確規定生效時間。因為，有的司法解釋的內容，必須有配套措施的同步跟進，才能有效實施，還有的司法解釋的內容幾乎相當于立法，此種情況下，有必要單獨規定生效時間。 具體是什么內容，需要結合司法解釋的內容具體的分析。試舉兩例，以作說明。假設的一個例子是關于傳銷，是否作為犯罪處理在司法實踐中還不是很明確，被司法解釋明確為犯罪之后，有必要設置較長的時間間隔，以使傳銷人員從違法狀態向合法狀態轉變，這類似于立法中的過渡條款。另外一個真實的例子是2000年4月28日，最高人民法院通過了《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定：“違反國家規定，采取租用電信國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節嚴重的，依照刑法第225條第4項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”該解釋比國務院2000年9月25日通過的《中華人民共和國電信條例》時間還早，對于這種解釋有必要設置一定的間隔時間，可以彌補一定程度上創立罪名的缺陷。

　　四、作為內容的司法解釋的回溯適用和延后適用

　　作為內容的司法解釋的回溯適用和延后適用，是指，生效后的司法解釋，其內容可以適用于作為文本的司法解釋頒布以前的案件，這是司法解釋的回溯適用，一定意義上，這屬于溯及力的問題。但本文區別兩者。其內容也可以適用于作為文本的司法解釋失效后的案件。之所以如此，是因為從內容上說，司法解釋僅僅是對刑法的解釋，而是否頒布司法解釋，都是在適用刑法，這種狀況不會隨司法解釋是否存在而有所變化，但是如果該司法解釋的內容超出了刑法的范圍，就另當別論了。 在作為文本的司法解釋失效后，本來其內容也應當隨著文本一起失效。但由于內容是對刑法的解釋，而這種解釋只有因為內容上的被廢除，才能視為失效，否則仍然應當適用，只不過此種適用不是文本上的適用。我國的司法解釋集中了大量的內容，在某個法律變化的情況下，就會使得司法解釋的內容存在相互矛盾的情形：即其中的部分內容應當失效，還有部分內容不應當失效。而從文本上說，只能是整體廢除或者整體保留，或者采取新的司法解釋替代。在不是整體修改司法解釋的情況下，文本和內容就產生了脫節。因此，從內容上說，體現在失效文本中的正確的司法解釋應當繼續有效。相反的情況是，體現在有效文本中的錯誤的司法解釋也不應當適用。這需要法官具體分析司法解釋的內容，作出甄別，而不是盲從。最高人民法院關于認真學習宣傳貫徹修訂的《中華人民共和國刑法》的通知中說：“如果修訂的刑法有關條文實質內容沒有變化的，人民法院在刑事審判工作中，在沒有新的司法解釋前，可參照執行。其他對于與修訂的刑法相抵觸的司法解釋，不再適用。”從這個通知看，舊的司法解釋，只要是不和新法規定沖突的，就繼續有效。不過，事實上由于這種甄別的困難，甚至連最高人民法院對1997年之前的司法解釋都采取了整體廢除的做法。最高人民法院以一種不太權威的形式對1997年之前的司法解釋進行了清理，但清理的結果是相當令人驚訝的，1980年到1997年，最高人民法院發布的刑法司法解釋被認可繼續有效的只有6件， 這是一種懶惰和不負責任的做法。以往的投入了許多智力和人力的工作，就這樣一筆勾銷了嗎？因此，真正務實的態度是遵守《通知》的精神，對應當繼續有效的司法解釋，作出保留，而不是從文本上一律廢除。

　　五、司法解釋的溯及力

　　司法解釋是否有溯及力，2001年“兩高“的《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，對司法解釋的溯及力作出了如下的規定：“對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”從這個規定看，對于某個案件的處理，原來有司法解釋，現在有新的司法解釋，此種情況下，和法律的溯及力一樣，依照從舊兼從輕的原則處理。但是，表面上的一樣，難以掩蓋背后的不同，因為對于刑法而言，在舊法和新法都認為是犯罪的情況下，需要比較哪一個“處刑較輕”，而司法解釋一般情況下，不規定刑罰，所以比較的對象是“解釋的內容”。但什么樣的解釋內容是有利的，應該如何判斷呢？必然還有一個對司法解釋再解讀的問題。不過，不管怎么說，實務部門主張司法解釋具有溯及力。但是，否定說認為，司法解釋是根據法律作出的解釋，是執行法律的問題。雖然法律本身可能存在溯及力問題，但不能將司法解釋同法律混為一談。司法解釋本身不產生溯及既往的效力問題。肯定說中，有一種觀點試圖根據司法解釋的內容來決定是否有溯及力。比如張軍大法官認為，刑法解釋的內容如果屬于擴張解釋，應該看是否對被告人有利，如果是有利的，就可以溯及適用，如果是不利的，就不能溯及適用。如果不屬于擴張解釋，如果案件正在審理或者是尚未審理，就可以適用。 這種觀點，劉憲權教授認為，將司法解釋分為擴張解釋（是否有利于被告人）和非擴張解釋，并分別采取不同的溯及力標準，看似合理，但由于標準的不統一，必然會帶來實踐中應用上的困難和隨意性。更何況什么是擴張解釋，什么是非擴張解釋，實際上也難加以區別。劉憲權教授認為，上述規定的態度本質上是主張具有溯及力的，而不管該解釋對被告人是否有利，這種態度沒有貫徹罪刑法定主義的精神。因此，正確的態度是，司法解釋原則上不應該溯及適用，除非這種解釋是對行為人有利的。但如何判斷是否有利呢？由于以前沒有相關司法解釋，只能與以前的一般做法進行比較。

　　筆者認為，如果很難對擴張解釋和非擴張解釋提出一個明確的標準，和主張具有溯及力的觀點就沒有實質的差異。另外，劉憲權教授提出的觀點也和張軍大法官的觀點沒有本質的差異，都承認有利原則的適用。仍然屬于肯定溯及力的觀點。

　　在將司法解釋分為作為文本的司法解釋和作為內容的司法解釋的情況下，只要存在新舊司法解釋，就面臨著是適用舊司法解釋還是新司法解釋的問題。因此，從文本上來說存在溯及力的問題。但是，從內容上，無論舊的司法解釋還是新的司法解釋，都只是對刑法的正確理解問題，作為原生的法源——被解釋的刑法規范，并沒有發生變化，變化的只是我們的看法，此種情況下，應當適用正確的解釋。即原則上來說司法解釋具有溯及力，變更司法解釋，即使說對被告人不利，也可以適用。因為，司法解釋只是發揮補充和說明刑法規范的，即使具有形式上的法的拘束力，其拘束力也是附屬于刑法的，而不能獨立存在。 不過，根據司法解釋，我國對司法解釋溯及力的態度也采取了從舊和從輕的態度，此點適用于立法解釋。

　　但是，在舊的解釋和新的解釋之間可能會發生本質的差別，最顯著的就是，在舊的解釋認為不構成犯罪，而新的解釋認為構成犯罪的情況下，對于信任了舊的司法解釋的人，從而依賴該解釋從事自己的行為，如果懲罰也是不公平的。應該如何保護該行為人的信賴呢？筆者認為，應該適用刑法中的錯誤理論來處理，在缺少違法性認識的情況下，阻卻責任故意的存在。不過，如果司法解釋獨自充當了定罪的主要根據，就應當另當別論。比如對于1979年刑法中的因類推而定罪的情況就是如此。由于1997年刑法典生效以后，廢除了類推，對于以前應當類推的案件如何處理呢？最高人民法院《關于依法不再核準類推案件的通知》中規定：

　　“一、1997年10月1日以后，各級人民法院一律不再適用修訂前的刑法第七十九條的規定向我院報送類推案件。

　　二、1997年9月30日以前已經報送但在10月1日前尚未核準的類推案件，應當根據修訂后的刑法第三條的規定，分別不同情況作出處理：對于按照修訂前的刑法需要類推定罪，修訂后的刑法沒有規定為犯罪的行為，一律不得定罪判刑；對于按照修訂前的刑法需要類推定罪，修訂后的刑法也規定為犯罪的行為，如需追究刑事責任的，應適用修訂后刑法第十二條的規定處罰。

　　三、1997年10月1日以后，各級人民法院審理發生在1997年9月30日以前，按照修訂前的刑法需要類推定罪的案件，應當按照本通知第二條的規定辦理。”

　　對這個解釋，林維教授指出其中具有矛盾之處：“既然需要按照從舊從輕原則而依照1979年刑法類推定罪，而按照這一規定，基層法院又可以直接適用類推程序而無需報最高人民法院核準，顯然沒有整體適用1979年刑法”，這違背了整體適用新法或者舊法的原則。 這表面上看是矛盾的，但實際上并不是真正的矛盾。之所以不需要按照類推程序報最高人民法院核準，是因為對所有需要定罪的類推案件，有一個潛在的判斷作為前提，那就是新刑法規定的犯罪的處罰輕于過去的需要類推案件的處罰。所以，根據第12條的規定，對類推的案件都可以直接根據新法，而司法解釋只依據第3條就不充分。因此，如果這個前提是成立的，該解釋就是成立的，這屬于以司法解釋單獨或者說主要作為定罪的情況，這必須進行個案的考察，而且，只能局限于已經被最高人民法院類推定罪的類型，比如說侵占他人財物類推為盜竊罪，比如說與軍人家屬通*從而構成破壞軍人婚姻罪等。 但是，與他人通*而破壞婚姻家庭罪，雖然說早期適用過類推，但是，隨著時間的推移，社會風氣的變化，此種類推的犯罪，實際上已經被習慣法廢除了。所以，本質上說，適用類推的案件幾乎可以說不存在，就是存在，比如說侵占他人財物罪而類推為盜竊罪，肯定是新刑法處罰較輕，所以，按照從輕原則，適用新法就是正確的。

　　亦即，此種情況下要將司法解釋等同于法律看待，在溯及力的問題上貫徹從舊從輕原則。這適用于1997年刑法之后的司法解釋的內容實質上為類推的情況。不過，可以想象，在法治的情況下，很難發生此種赤裸裸的類推。

注釋：

1、早期的文獻，參見游偉、魯義珍：《刑法司法解釋效力探討》，《法學研究》1994年第4期。對此問題最新的論述，參見劉艷紅：《論刑法司法解釋的時間效力》，《中國刑事法雜志》2007年第2期。

2、有的學者就是以立法解釋來立論的，參見汪治平、范三雪：《司法解釋的時效性》，載《人民法院報》2001年12月29日。

3、比如有學者認為我國的司法解釋，雖然不能創造新的法律，但事實上確實發揮者彌補刑事立法欠缺的作用。參見劉憲權：《我國刑事司法解釋時間效力的再思考》，《法學》2002年第2期。張軍：《試論刑法司法解釋的時間效力》，《中國法學》1992年第2期。

4、2001年12月16日《關于刑法司法解釋時間效力問題的規定》第1條。

5、最高人民法院《關于司法解釋工作的若干規定》第8條明確規定了司法解釋公布的媒體。

6、該司法解釋在張軍主編的《解讀最高人民法院司法解釋》中，發布時間是2004年3月26日，不知怎么回事。見該書，第809頁。對此可以參見2004年4月1日的人民法院報。

7、這是網友在百度知道的提問，見http://zhidao.baidu.com/question/15331309.html。

8、這是從事實上而不是從理念上說的，因為司法解釋，從理念上來說，不應當產生新的規范，而只是對刑法的說明和明確，但是，從事實上來說，相當于立法的司法解釋是為數不少的，這是無法否認的。因此，肯定說中就有以此為根據來支持司法解釋應當具有生效時間的。

9、當然，此種情況的司法解釋面臨違法而被撤銷，宣告無效的問題，但沒有被撤銷前，仍然屬于司法解釋的問題。

10、唐德華主編：《解讀最高人民法院司法解釋》（1980－1997年卷），人民法院出版社2007年。

11、張軍：《試論刑法司法解釋的時間效力》，《中國法學》1992年第2期。

12、劉憲權：《刑法司法解釋時間效力規定評析》，《中國刑法學年會文集2003年度第一卷刑法解釋問題研究》，中國人民公安大學出版社2003年，第683頁。

13、張明楷教授、劉艷紅教授都采取此種觀點，參見張明楷：《刑法學》第二版，法律出版社2003年，第88頁。劉艷紅：《論刑法司法解釋的時間效力》，《中國刑事法雜志》2007年第2期，第18頁。

14、林維：《論從舊兼從輕原則的適用——以晚近司法解釋為中心》，《法商研究》2001年第1期。

15、比如王東巖妨害婚姻家庭案（81年刑類推字第1號），《刑法總則論文選輯》（一），西南政法學院刑法教研室，1981年印。馬曉東侵占他人財產類推案，《最高人民法院公報》1990年第1期。

作者單位：浙江省委黨校法學部