“逆向審查”在審理行政不作為案件中的運用

4月20日上午，海淀法院在本院第17法庭審理原告王王立堂訴被告北京市工商行政管理局不履行法定職責行政訴訟案，原告請求法院判令被告對《京華時報》、郭德綱及廣告發布人刊登虛假廣告的違法行為給予查處，并向原告書面告知查處結果，中國法院網全程直播了案件的庭審過程。長期以來，筆者一直在思考如何運用“逆向行政審判方式”審理行政不作為案件，這起不履行法定職責典型案例的審理正好可以圓了自己以逆向審查原理分析行政不作為案件審理的夢。因此，對這次網絡直播筆者給予了特別關注，隨著庭審的開始、推進和結束，腦海里逆向審查行政不作為案件的思路越來越清晰、開闊和豐滿起來。
　　一、北京工商被訴不作為案情的回放

　　王立堂訴稱：2006年4月，原告在《保定晚報》上看到郭德綱所做的“藏秘排油百草減肥茶”廣告，出于對名人的信任，便先后在保定購買了兩盒北京澳特舒爾保健品開發有限公司生產的“藏秘排油百草減肥茶”，但服用后沒有效果。隨后，原告發現該廣告多處違法，同時在2006年4月份《廣告監測報告》中，被告早已確定該廣告冒用其它產品的相關批號和審批范圍，屬違法廣告。2006年11月9日，原告發現當日的《京華時報》第A17版又刊登了《藏秘排油百草減肥茶簡介》及《排油20斤可*嗎？郭德綱開口給證實！》的違法廣告。于是，同年11月18日，原告依據《廣告法》第六條的規定向被告發出《履責申請》，要求被告對《京華時報》、郭德綱及該廣告發布人刊登虛假廣告的違法行為給予查處，并要求被告將查處結果告知原告。但被告一直對原告的履責申請未給予任何答復，而《京華時報》、郭德綱及廣告發布人的違法行為依舊在持續。為此，原告訴請法院判令被告履行如上所請法定職責。

　　二、逆向審查不作為案件的基本規程

　　為了有針對性地分析北京工商被訴不作為案的庭審，我們先將“逆向行政審判方式”逆向審查行政不作為案件的基本規程予以公示。行政不作為案件的逆向審查主要分為申請結果審查、法律依據審查和事實證據審查等三大步驟。隨著三大步驟的逆向漸進，被訴行政機關的不作為是否存在、現狀如何和應否予以支持勢必水落石出。

　　（一）審查申請結果。

　　原告向被告業已提出履職申請是審查被告行政不作為是否存在的前提與是否合法的基礎。《中華人民共和國行政訴訟法》第四十一條第（三）項規定：提起訴訟應當有具體的訴訟請求和事實根據。《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第二十七條第（二）項規定：在起訴被告不作為的案件中，證明提出申請的事實之舉證責任由原告承擔。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第四條第二款規定：在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。但有下列情形的除外：(一)被告應當依職權主動履行法定職責的；(二)原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。因此，進入法庭審查階段，審查原告是否向被告提出了履職申請，由原告舉證證明特殊情況外其提出申請的事實便首當其沖。原告提出的申請事實表現為系列申請結果，法庭應當要求原告舉證證明如下申請結果：1、原告何時向被告提出了履行法定職責申請，2、被告何時收到原告所提出的履行法定職責申請，3、原告請求被告履行哪些具體的“法定職責”，4、原告請求被告履行法定職責的事實與理由。然后轉由被告質證。經審查，除上述特殊情況外，如果原告舉證不能，而被告不予認可，那么法庭應當認定原告起訴被告不作為沒有事實根據，依據《中華人民共和國行政訴訟法》第四十一條第（二）項和《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第三十二條第二款的規定裁定駁回起訴。

　　（二）審查法律依據。

　　如果原告向被告提出履職申請的事實得以認定，那么法庭應當進一步審查，即對應原告提出的申請結果，審查被告不作為的法律依據。其一，審查行政主體法律依據。先由被告出示原告請求被告履行的“法定職責”不屬于被告法定職責的行政主體法律依據的具體條款，然后由原告質辯，并可以提出相應的反駁依據。經審查，法庭歸納履行原告請求被告履行的“法定職責”的行政主體合法構成要件。其二，審查行政程序法律依據。法庭要求被告出示履行原告請求履行的“法定職責”的行政程序法律依據的具體條款，然后由原告質辯，并可以提出相應的反駁依據。經審查，法庭歸納被告履行原告請求履行的“法定職責”的行政程序合法構成要件。其三，審查行政實體法律依據。法庭要求被告出示履行原告請求履行的“法定職責”的行政實體法律依據的具體條款，然后由原告質辯，并可以提出相應的反駁依據。經審查，法庭歸納被告履行原告請求履行的“法定職責”的行政實體合法構成要件。

　　（三）審查事實證據。

　　第一，審查行政主體事實證據。先由被告出示本單位不符合履行原告請求履行的“法定職責”的行政主體合法構成要件的證據，然后由原告質證，并可以提供相應的反駁證據。經審查，法庭認定原告請求履行的“法定職責”是否屬于被告的法定職責。如果不屬于被告的法定職責，那么原告起訴被告不作為理由不成立，依據最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第（一）項的規定，判決駁回原告的訴訟請求。

　　第二，審查行政程序事實證據。如果原告請求被告履行的“法定職責”屬于被告的法定職責，那么法庭要求被告出示本單位根據原告履職申請已經履行行政程序符合履行原告請求履行的法定職責的行政程序合法構成要件的證據，然后由原告質證，并可以提供相應的反駁證據。經審查，法庭認定被告是否在法定期限內履行法定程序，履行法定程序到了哪個環節，各環節具體情況如何。如果被告在法定期限內沒有履行應當履行的法定程序，或者只是部分履行了法定程序，那么法庭應當認定被告沒有履行或者拖延履行法定職責，依據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（三）項的規定，判決被告在一定的期限內履行。

　　第三，審查行政實體事實證據。如果被告完全履行了法定程序，那么法庭要求被告出示本單位履行法定職責符合履行原告請求履行的法定職責的行政實體合法構成要件的證據，然后由原告質證，并可以提供相應的反駁證據。經審查，法庭認定被告是否在法定期限內正確履行法定職責。如果被告在法定期限內正確履行了法定職責，那么法庭應當認定原告起訴被告不作為理由不成立，依據最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第（一）項的規定，判決駁回原告的訴訟請求。如果被告在法定期限內沒有正確履行法定職責，那么法庭應當認定被告沒有履行或者拖延履行法定職責，依據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（三）項的規定，判決被告在一定的期限內履行。

　　三、海淀法院審理不作為案件的不足

　　海淀法院審理王立堂訴北京工商行政不作為案用的是傳統行政審判方式，首先由當事人當庭陳述，其次法庭歸納爭議焦點，然后組織雙方質證質辯，再就是法庭詢問，緊接著進行法庭辯論，終而由當事人最后陳述。從傳統行政審判方式的視角觀察，整個庭審有條不紊，合議庭控制得當，審判長駕馭有方。遺憾的是由于傳統行政審判方式的先天缺陷，隨著庭審的推進，被訴行政不作為是否存在、是否合法、是否應該予以支持，不但沒有清晰地呈現在旁聽觀眾的面前，而且連合議庭自己一時也難以定奪，以至于當事人最后陳述后，庭審嘎然而止，沒有出現那種即時合議、審落判出、一槌定音的審判效果。那么，如此審判僵局，問題到底出在哪里呢？下面我們試著以逆向審查不作為案件的基本規程透視一番。

　　（一）申請結果審查不夠到位。

　　王立堂訴北京工商行政不作為案進入法庭審查階段后，法庭組織的當事人當庭陳述及此后諸階段已經漫無邊際自覺不自覺地審查到了原告申請被告履行法定職責的申請結果。但是，由于審查缺乏針對性、深入性和全面性，因此原告的申請結果雖歷經審查，但仍呈朦朧狀態：1、原告向被告提出履行法定職責申請的時間是2006年11月18日，還是2006年11月20日，抑或是其它時間；2、被告收到原告所提出的履行法定職責申請的時間是2006年4月，還是2006年12月1日，還是其它時間；3、被告到底認不認可原告請求被告履行法定職責的具體請求及“事實與理由”。鑒于證明提出申請的舉證責任在原告，同時庭審中被告認可原告履職申請交郵時間，并最后認可本單位收到履職申請的時間是2006年12月1日，因此庭審觀摩者乃至法庭只能朦朧而不敢十分肯定地得出如下申請結果的情形：2006年11月18日或20日或履職申請交郵時間（如果信封郵戳或郵寄回執日期可以辨認的話），原告以《京華時報》刊登“藏秘排油百草減肥茶”違法廣告為由，依據廣告法第六條的規定，通過郵局向被告寄交了履職申請，請求被告對《京華時報》、郭德綱及廣告發布人刊登虛假廣告的違法行為給予查處，并將查處結果告知原告，被告于2006年12月1日收到原告郵寄的履職申請。

　　（二）法律依據審查不夠到位。

　　在王立堂訴北京工商行政不作為案不作為行政糾紛中，原告請求被告對《京華時報》、郭德綱及廣告發布人刊登虛假廣告的違法行為給予查處，并將查處結果告知原告。雖然王立堂自認為是虛假廣告的受害者，但其并未就個體受害而申請被告履行保護本人財產權的法定職責，因此從本質上講，原告的“申請履職”行為是一種維護公益式群眾舉報行為。假設上述申請結果的情形得以成立，那么對應原告提出的履職申請請求，我們可以看到法庭對于被告不作為的法律依據審查尚未到位。

　　其一，行政主體法律依據審查尚未到位。考慮到王立堂訴北京工商行政不作為案系原告提起的被告不履行法定職責之訴，因此對于行政主體法律依據以反過來審查為宜，即先由被告出示原告所請求的“對《京華時報》、郭德綱及廣告發布人刊登虛假廣告的違法行為給予查處，并將查處結果告知原告”不屬于被告法定職責的法律依據的具體條款。然后由原告質辯，并可以提出相應的反駁依據。由于王立堂訴北京工商行政不作為案審理使用的是傳統行政審判方式，當事人因不清楚逆向審查規程和逆向訴辯技巧而沒有做這方面的應對準備，因此法庭也就無從歸納履行原告所請求的“對《京華時報》、郭德綱及廣告發布人刊登虛假廣告的違法行為給予查處，并將查處結果告知原告”的“法定職責”的行政主體合法構成要件，從而導致進一步審查缺乏基礎。

　　其二，行政程序法律依據審查尚未到位。對于公益舉報行為是否屬于行政訴訟法第十一條第一款第（五）項規定的情形另當別論，為了分析的完整，我們權當原告因被告對其公益舉報未予作為而提起訴訟符合不作為之訴的受案范圍。在這一前提下，針對原告的公益舉報請求，法庭如果要求被告出示收到原告的舉報后本部門根據舉報反映的事實和請求履職的性質應當履行的法定程序法律依據的具體條款，然后由原告質辯，那么，經審查，法庭即可歸納出被告履行原告為公益而舉報請求履行的法定職責的行政程序合法構成要件。遺憾的是，王立堂訴北京工商行政不作為案的審理其實不然，從而導致就“對《京華時報》、郭德綱及廣告發布人刊登虛假廣告的違法行為給予查處，并將查處結果告知原告”的原告請求，被告應該履行什么樣相應的法定程序模糊不清，界定不明，定論難下。

　　其三，行政實體法律依據審查尚未到位。如果原告的履職申請終而得以實現，那么對于違法者，被告應當給予的是行政處罰；一旦給予違法者以行政處罰，那么被告應當依據哪些實體法律、法規或規章等具體條款呢？這就是行政實體法律依據審查環節應當解決的問題。在這一環節，只要被告出示了履行原告請求履行的給予違法者行政處罰的法定職責的行政實體法律依據的具體條款，然后由原告質辯，并可以提出相應的反駁依據，法庭經審查即可歸納出被告履行原告所請求的“對《京華時報》、郭德綱及廣告發布人刊登虛假廣告的違法行為給予查處，并將查處結果告知原告”的法定職責的行政實體合法構成要件，從而明確得出被告是否不履行法定職責的行政實體法律準繩。按照傳統行政審判方式觀念，對于不作為之訴，行政實體法律依據的審查是不可想象的，因此，王立堂訴北京工商行政不作為案庭審當中自然而然也就不可能出現對行政實體法律依據進行審查的情形。如此一來，被告是否不履行法定職責也就失去了法定標準。

　　（三）事實證據審查不夠到位。

　　從王立堂訴北京工商行政不作為案的庭審現狀來看，法庭對行政主體事實證據沒有審查到位。庭審中，被告已經述及原告所請求的查處發布虛假廣告違法行為屬于違法所在地朝陽工商分局管轄，也就是說對發布虛假廣告雖然屬于縣級以上工商行政管理部門監督，但按照違法行為地管轄原則，對原告所請求的查處發布虛假廣告，本單位不具有行政主體資格。如果被告在行政主體法律依據審查環節出示了《行政處罰法》第二十條之類的行政主體法律依據作為大前提，那么只要進一步要求并審查被告出示原告舉報的違法其所在地屬于朝陽工商分局管轄范圍的事實證據，那么法庭立馬即可認定原告所請求的對《京華時報》、郭德綱及廣告發布人刊登“虛假廣告”的違法行為給予查處是否屬于被告的法定職責。但是法庭在審理過程當中沒有要求或提示被告出示行政主體方面的事實證據，更沒有組織對行政主體事實證據進行質證，所做的只是一味詢問或聽取被告陳述，因而原告所請求的“對《京華時報》、郭德綱及廣告發布人刊登虛假廣告的違法行為給予查處”到底屬不屬于被告的法定職責，庭審過后仍然無法定奪。

　　如果原告所請求的“對《京華時報》、郭德綱及廣告發布人刊登虛假廣告的違法行為給予查處，并向原告書面告知查處結果”屬于被告的法定職責，那么只要進一步要求被告出示本單位“對《京華時報》、郭德綱及廣告發布人刊登虛假廣告的違法行為給予查處，并向原告書面告知查處結果”符合對刊登虛假廣告的違法行為給予查處，并向相對人書面告知查處結果的行政程序合法構成要件的證據，然后由原告質證，并可以提供相應的反駁證據，法庭即可認定被告是否在法定期限內履行“對刊登虛假廣告的違法行為給予查處，并向相對人書面告知查處結果”的法定程序，履行這些法定程序到了哪個環節，各個環節的具體情況又是如何。然而，在審理王立堂訴北京工商行政不作為案的過程中，法庭并未如此對應予以審查，因此無法當即認定被告是否履行或者拖延履行法定職責，也無法當即斷定可否依據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（三）項的規定判決被告在一定的期限內履行。

　　即使被告完全履行了“對《京華時報》、郭德綱及廣告發布人刊登虛假廣告的違法行為給予查處，并向原告書面告知查處結果”的法定程序，法庭審查也不應就此止步。只有要求被告出示本單位對《京華時報》、郭德綱及廣告發布人刊登“虛假廣告”的“違法行為”給予查處，并向原告書面告知查處結果符合對刊登虛假廣告的違法行為給予查處，并向相對人書面告知查處結果的行政實體合法構成要件的事實證據，然后由原告質證，并可以提供相應的反駁證據，法庭才能認定被告是否在法定期限內正確履行了對《京華時報》、郭德綱及廣告發布人刊登“虛假廣告”的“違法行為”給予查處，并向原告書面告知查處結果的法定職責。但是縱觀庭審整個過程，均未見法庭如此運作，因此當事人最后陳述完畢，離上午下班時間尚有近一個小時的余地，而法庭未能即時合議和當庭宣判也就在情理當中了。

　　王立堂訴北京工商行政不作為案的審理給當下我國行政不作為案件的審理敲響了警鐘。現實證明，在行政不作為類案件的審理中，傳統行政審判方式已經軟弱無力，不改革不足以有效化解日益增多的不作為行政爭議。在這一背景下，逆向審查在審理行政不作為案件中的運用，開辟了突出不作為行政爭議重圍的新路。當然，由于海淀法院在審理王立堂訴北京工商行政不作為案中運用的是傳統行政審判方式，因此以逆向審查原理予以評點一方面未免有些苛刻，另一方面只能淺嘗輒止，流于層面，無法借案情的局部查明得出實質性的徹底解決問題的結論。所幸的是通過這一難得案例的評點，我們已經傳達了這么一則信息：在行政不作為案件的審理中，還有“逆向審查”這一招，只要這一招運用得當，不作為行政爭議勢必迎刃而解。

（作者單位：湖南省茶陵縣人民法院）