如何界定以借為名實為受賄的情況

    1998年至2005年期間，犯罪嫌疑人張山(化名)在某市擔任勞動局局長，與中國通海計算機公司（下稱通海公司）建立起了長期的業(yè)務采購關(guān)系，在經(jīng)濟交往中，為該公司謀取了利益。同時期，張山私人投資證券30萬元。2005年3月，張山為兒子購房需現(xiàn)金一事，以借款為名經(jīng)通海公司鄭林之手從通海公司拿取20萬元，用于其子購房。2006年，張山從家屬處得知自己被有關(guān)機關(guān)調(diào)查后，即趕往通海公司給該公司打了20萬元的借條。張山向通海公司所借的20萬元至今未還。在查處張山過程中其證券又同時被其他機關(guān)凍結(jié)。

    二、分歧意見：

    對于該案如何定性產(chǎn)生了兩種不同意見：一種意見認為張山借款20萬元的行為屬于以“借”為名實屬索賄行為，應以受賄論處；第二種意見認為其行為不構(gòu)成受賄罪，不屬于犯罪行為。

    三、分析意見：

    筆者贊同第二種觀點，認為張山的借款行為不宜以犯罪論處。筆者認為，要認定“名為借貸，實為賄賂”，證據(jù)上應當把握好以下幾個方面：出借方是否要求國家工作人員利用職務上的便利為其謀取利益；借款方是否利用職務上的便利為其謀取利益。有無正當、合理的借款事由；款項的去向；有無還款期限約定，借款后是否有歸還的意思表示及行為；是否有歸還的能力；有無第三人在場（如果行賄或受賄嫌疑人訊問時均否認第三人知曉其“借款事宜”，則可杜絕在審判環(huán)節(jié)出現(xiàn)作偽證的證人）。結(jié)合該案現(xiàn)有證據(jù)理由如下：

    一、從本案事實和證據(jù)看，張山借款確為已工作的兒子購房，具有正當、合理的借款事由。二、本案明確反映張山將所借20萬元直接打入房地產(chǎn)賬戶用于其子買房所用，并未移作他用。三、張山與通海公司的主管人員在1998年開始就有業(yè)務上的來往，已達6年之久，雙方較熟，有一定的交往基礎。四、從本起事實和證據(jù)看，出借方通海公司未在借款過程中向張山特別明示或者暗示要求其為他們利用職務之便謀取利益，在借款一事上張山本人也未同意或者提出為出借方通海公司謀利的意思表示。五、根據(jù)張山的供述、辯解及鄭林(化名)的證言：說三個月歸還借款，說明張山有要歸還借款的意思表示。六、張山私人擁有30萬元投資于證券，基于證券的特點，一時難以兌現(xiàn)抽出資金，遂以30萬元的證券權(quán)益為基礎進行借款，從客觀上講張山具有歸還借款的能力。七、張山私人證券在2006年被有關(guān)機關(guān)凍結(jié)，30萬元一時取不出，這是客觀存在的事實，張山因而完全具有合理辯解未歸還借款的理由：不是本人不愿歸還借款，而是客觀原因無法去歸還借款。

    因此，在20萬元借款一事上，根據(jù)事實和法律，認定張山以借款為名實為受賄，是事實不清、證據(jù)不足的，不能確定張山具有索賄20萬元的受賄犯罪事實，應以無罪論處。

作者單位：新疆阿克蘇農(nóng)一師檢察分院