行政地役權(quán)開啟公物二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)之鑰

內(nèi)容提要： 行政地役權(quán)起源于傳統(tǒng)民法地役權(quán)，但又在性質(zhì)、目的、取得方式、救濟(jì)途徑等方面區(qū)別于民法地役權(quán)。行政地役權(quán)可以通過管制方式設(shè)立，但最好通過行政合同模式或捐贈獎勵模式設(shè)立。不管是什么類型的公物，它都存在行政地役權(quán)與私法財產(chǎn)權(quán)并存的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，一般應(yīng)由公法物主和私法物主分別行使，且服務(wù)于特定公共利益的行政地役權(quán)優(yōu)先于服務(wù)于供役人私人利益的私法財產(chǎn)權(quán)，并排擠私法財產(chǎn)權(quán)。

　　當(dāng)筆者在探討公物管理中的法律問題時，首先面臨的一個難題是行政主體或社會公眾對公物（直接服務(wù)于特定公共利益的財產(chǎn)）享有何種權(quán)利。這是大陸法系國家一直爭論不休的問題。經(jīng)過進(jìn)一步研究，竟然發(fā)現(xiàn)它與理論上鮮有研究的行政地役權(quán)或公共地役權(quán)是如此相似，那么行政地役權(quán)理論對于我們剖析公物上的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)將有什么幫助呢？本文擬對此作些探討。

　　一、行政地役權(quán)概念的構(gòu)建

　　在優(yōu)士丁尼法中，役權(quán)這個詞從總體上是指對他人物的最古老的古典權(quán)利，包括人役權(quán)（servitutes personarum）和地役權(quán)（servitutes rerum）。地役權(quán)是一類以不動產(chǎn)為對象的、有限度的享益物權(quán)，他們一般表現(xiàn)為一塊土地（需役地）的所有主在有限的范圍內(nèi)利用鄰居土地（供役地）滿足自己的利益的權(quán)利。[1] “地役權(quán)是為一塊被稱為需役地的土地而設(shè)立的，它幾乎被視為該需役地的附屬品和它的一種品格。這種權(quán)利當(dāng)然歸需役地和所有主所有，權(quán)利隨需役地所有主的更迭而更迭。”[2]地役權(quán)最初產(chǎn)生于羅馬農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)生活的需要，集中體現(xiàn)為通行權(quán)和用水權(quán)等鄉(xiāng)村地役權(quán)。后來，為了維護(hù)需役地所有主或建筑物所有主的一般生活需求，保障或改善其生活環(huán)境，出現(xiàn)了排水役權(quán)、加高或限制加高役權(quán)、禁止妨礙采光或觀望役權(quán)、搭梁役權(quán)等城市地役權(quán)。

　　在傳統(tǒng)民法中，當(dāng)兩個不動產(chǎn)所有人或者使用人的不動產(chǎn)相鄰，一方為自己土地利用的便利，必須使用對方土地時，有相鄰權(quán)制度和地役權(quán)制度可供利用。“然在相鄰關(guān)系，為法律上當(dāng)然發(fā)生之利用調(diào)節(jié)，可認(rèn)為所有權(quán)本身之范圍，而在地役權(quán)，則系超過此法律所規(guī)定最小限度之調(diào)節(jié)，依當(dāng)事人之意思，為較大之調(diào)節(jié)，而有由外部從屬于所有權(quán)之特權(quán)性質(zhì)。”[3]這就是說，相鄰權(quán)制度乃出于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，其運(yùn)用范圍有限，所能包容的僅限于傳統(tǒng)地役權(quán)，基本上可以用法定地役權(quán)稱之，有學(xué)者主張用“鄰地權(quán)”概念來取代[4].但是當(dāng)需要超出相鄰權(quán)的范圍利用他人土地（相互之間的土地并不相鄰）時，則應(yīng)通過合意方式設(shè)立地役權(quán)以解決利用他人土地的特別需要，這種地役權(quán)可稱為協(xié)定地役權(quán)。“地役權(quán)的客體范圍廣泛，權(quán)利內(nèi)容也不確定，為當(dāng)事人靈活協(xié)議、更好地進(jìn)行土地資源利用提供了空間。”[5]，彌補(bǔ)了物權(quán)法定原則的不足，適應(yīng)了社會進(jìn)步的需要。因此，許多國家都陸續(xù)將地役權(quán)予以法定化，如《美國財產(chǎn)法重述（1944）》第450條就規(guī)定：

　　“地役權(quán)是對于他人占有的土地的一種權(quán)益，它（a）使得該權(quán)益的所有人有權(quán)對該權(quán)益所在的土地進(jìn)行有限的使用；（b）使他有權(quán)獲得保護(hù)，免受第三人對此使用的干涉；（c）不受土地占有人意志的限制；（d）是這種權(quán)益的所有人占有土地的一般附隨特征；（e）可以通過轉(zhuǎn)讓行為設(shè)立。”[6]

　　行政地役權(quán)概念取自傳統(tǒng)地役權(quán)概念，又稱為公共地役權(quán)[7]，是指為了公共利益或公眾利益的需要，使不動產(chǎn)所有者或使用權(quán)人（下稱“供役人”）容忍某種不利益或負(fù)擔(dān)， 從而使國家或公眾（下稱“受役人”）取得一種要求不動產(chǎn)所有人或使用權(quán)人承擔(dān)某種負(fù)擔(dān)的權(quán)利。[8]美國的保護(hù)地役權(quán)（conservation easement）或保存地役權(quán)（Preservation easement）制度就是成功設(shè)立行政地役權(quán)的典型。以保護(hù)地役權(quán)為例，所謂“保護(hù)地役權(quán)”，是指“為了實(shí)現(xiàn)諸如野生動植物棲息地、美麗風(fēng)光或農(nóng)地保護(hù)等特定的保護(hù)目標(biāo)，而在土地所有者和地役權(quán)持有者之間簽訂的具有法律約束力的協(xié)議，土地所有者因地役權(quán)而負(fù)擔(dān)義務(wù)，而地役權(quán)持有者則有權(quán)限制土地的開發(fā)用途。”[9]作為協(xié)議的這種保護(hù)地役權(quán)目前已經(jīng)成為西方國家設(shè)立行政地役權(quán)的重要方式。在美國保護(hù)地役權(quán)制度中，地役權(quán)持有者一般為各州政府，受益人為全州公民，例如美國俄勒岡州的一個法律就明確規(guī)定：

　　“……

　　（2）立法機(jī)關(guān)認(rèn)識到多年以來公眾對于與公共高速公路和州休閑區(qū)域相鄰的土地的經(jīng)常和不間斷的使用，并進(jìn)一步認(rèn)識到這種使用已經(jīng)通過貢獻(xiàn)、時效取得、授權(quán)或其他方式取得了公眾對土地的地役權(quán)，將這些公共地役權(quán)作為俄勒岡州休閑資源的永久部分予以保護(hù)，符合公眾利益。

　　（3）因此，立法機(jī)關(guān)在此宣布，本條第（2）款規(guī)定的對于這些土地的公眾權(quán)利和地役權(quán)完全屬于俄勒岡州，并應(yīng)該相ORS 390.720中規(guī)定的土地那樣持有和管理……”[10]

　　法國的行政地役權(quán)有廣義和狹義之分。狹義的行政地役權(quán)僅僅指為了公產(chǎn)的利益而對毗連的不動產(chǎn)規(guī)定一些特別義務(wù)的權(quán)利；廣義的行政地役權(quán)則是為了包括公產(chǎn)利益在內(nèi)的公共利益目的而對不動產(chǎn)所有者規(guī)定義務(wù)，因而包括為了公共利益而存在的行政地役權(quán)以及為公產(chǎn)利益而存在的行政地役權(quán)等。[11] 行政地役權(quán)制度作為保護(hù)私有不動產(chǎn)免于商業(yè)開發(fā)的工具，被廣泛運(yùn)用于保護(hù)農(nóng)地、文化遺產(chǎn)、自然資源與環(huán)境等領(lǐng)域。

　　行政地役權(quán)起源于傳統(tǒng)地役權(quán)，是對傳統(tǒng)地役權(quán)的擴(kuò)張，且兩者都是為滿足長期的需要而設(shè)立并對他人財產(chǎn)權(quán)施加限制的權(quán)利。然而，兩者畢竟是相互獨(dú)立的、由不同的法律部門規(guī)范并保護(hù)的權(quán)利，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

　　1．兩者的性質(zhì)不同。傳統(tǒng)地役權(quán)屬于民事權(quán)利，而行政地役權(quán)則屬于公權(quán)力或公權(quán)利。關(guān)于行政地役權(quán)的性質(zhì)，目前主要有公權(quán)力說和公權(quán)利說兩種理論。持公權(quán)力說的學(xué)者認(rèn)為，行政地役權(quán)是個抽象的權(quán)力，是由政府作為公眾代表，為了維護(hù)公共利益，以公權(quán)力的形式限制供役人容忍某種不利益或負(fù)擔(dān)。[12] 例如，1978年美國佩恩中心運(yùn)輸公司訴紐約市案中，紐約市政府將原告所擁有的火車站大樓列為“紀(jì)念建筑物”而不能改建，限制了該私有建筑物所有人對財產(chǎn)權(quán)的處分而不需要支付補(bǔ)償，[13]充分體現(xiàn)了行政地役權(quán)“公權(quán)力”的性質(zhì)。持公權(quán)利說（public right）的學(xué)者認(rèn)為，行政地役權(quán)是全體公民為確保擁有良好的生態(tài)或生存環(huán)境等而利用他人財產(chǎn)的共享權(quán)利，美國農(nóng)業(yè)保護(hù)地役權(quán)購買計劃[14]就是很好的例證，因為只有權(quán)利才能有償轉(zhuǎn)讓。

　　2．兩者產(chǎn)生的社會背景與所規(guī)范的財產(chǎn)范圍不同。傳統(tǒng)地役權(quán)制度源于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，所規(guī)范的財產(chǎn)僅限于土地等不動產(chǎn)。而行政地役權(quán)制度則源于人們對于防范工業(yè)化所帶來的生態(tài)危機(jī)的需要，所規(guī)范的財產(chǎn)范圍要廣于普通法上的地役權(quán)，[15]且超出了傳統(tǒng)地役權(quán)對相鄰性的要求。一方面，行政地役權(quán)的對象不限于不動產(chǎn)，還包括某些動產(chǎn)，例如私人所有的宋代花瓶一旦被國家確定為文化遺產(chǎn)，就可以成為行政地役權(quán)的對象。另一方面，行政地役權(quán)還超出了相鄰性的要求，因為許多行政地役權(quán)的設(shè)立并不當(dāng)然以存在需役地為要件，例如將城市的某幢建筑列為城市的地標(biāo)而禁止改建，或者根據(jù)城市規(guī)劃將電力供應(yīng)線路架設(shè)于私人不動產(chǎn)之上，都意味著在該不動產(chǎn)上設(shè)立了一個行政地役權(quán)，但這里并不存在需役地，因而不需要以所謂相鄰性要求作為成立要件。

　　3．受役人的范圍不同。傳統(tǒng)地役權(quán)的受役人往往是特定的人，且名義上的（或法律上的）受役人與實(shí)質(zhì)上的受役人為同一主體。而行政地役權(quán)的受役人則區(qū)分為名義上的受役人與實(shí)質(zhì)上的受役人。名義上的受役人為行政主體，依照法律規(guī)定，接受全體人民委托，為維護(hù)財產(chǎn)的公益用途而行使行政地役權(quán)。實(shí)質(zhì)意義上的受役人則為全體人民，既包括當(dāng)今世代的人和組織，也包括未來世代的人，純享受利益而不負(fù)管理之責(zé)，但在行政主體濫用權(quán)力、或未盡善良管理人義務(wù)、或損害受托人利益、或不能公平地對待受益人時，參照保護(hù)地役權(quán)的第三方執(zhí)行制度，[16]則任何公民可主張權(quán)利，要求行政主體履行受托人義務(wù)。

　　4．兩者的目的與可轉(zhuǎn)讓性不同。與傳統(tǒng)地役權(quán)設(shè)立的目的是為了土地利用的方便、更好地發(fā)揮土地的經(jīng)濟(jì)價值因而允許轉(zhuǎn)讓不同，行政地役權(quán)具有公益目的性和不可隨意轉(zhuǎn)讓性。也就是說，行政地役權(quán)存在和行使的目的只能是為了維護(hù)特定的公益用途，如野生動植物保護(hù)、清潔水和空氣的保護(hù)、風(fēng)景美保護(hù)、公共娛樂用途的維護(hù)和歷史文化的保護(hù)等。由于行政地役權(quán)的設(shè)立系為滿足公共利益以及供公眾使用的需要， 因而與根據(jù)私權(quán)而設(shè)定的地役權(quán)不同，行政機(jī)關(guān)對之不得隨意放棄或轉(zhuǎn)讓，它也不能成為法院強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的。

　　5．兩者的取得方式不同。民法地役權(quán)的取得方式除了法定地役權(quán)由法律規(guī)定外，還包括依合同有償取得、依時效或習(xí)慣無償取得等。例如，《法國民法典》第639 條規(guī)定：“地役權(quán)的產(chǎn)生， 或由于現(xiàn)場的自然情況， 或由于法律規(guī)定的義務(wù)， 或由于所有人之間的契約。”而行政地役權(quán)取得的方式則以無償取得為主、以有償取得為例外，且一般不能依時效和習(xí)慣取得。例如，臺灣學(xué)者就認(rèn)為不得以民法上的地役權(quán)時效取得為理由解釋對私人土地的公共通行權(quán)。由于公共通行權(quán)不是私法關(guān)系， 而是公法關(guān)系，因而在使用法律時不應(yīng)以民法的規(guī)則為準(zhǔn)據(jù)法。[17]不過，美國俄勒岡州的法院和立法機(jī)關(guān)卻認(rèn)為公眾可以通過時效取得對私人土地的地役權(quán)，在俄勒岡州v.海的案件中，法院還通過習(xí)慣理論支持了公眾將俄勒岡州海岸的干沙區(qū)用作休閑目的的權(quán)利[18]，我國臺灣地區(qū)也曾出現(xiàn)過因習(xí)慣使用而取得私人道路上的公共地役權(quán)的判例。[19]

　　6．兩者的救濟(jì)途徑不同。行政地役權(quán)具有警察權(quán)力（如許可、處罰等）保護(hù)[20]，行政地役權(quán)在受到政府違法發(fā)放許可證或不作為等侵犯后，還可以通過第三方（與行政地役權(quán)協(xié)議當(dāng)事人以外的團(tuán)體或個人）向法院提起行政訴訟獲得救濟(jì)。而傳統(tǒng)民法上的地役權(quán)不能獲得警察權(quán)力保護(hù)，且只能通過協(xié)商、調(diào)解或民事訴訟途徑獲得救濟(jì)。

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