《公證法》立法的若干問題探討

現(xiàn)行《中華人民共和國公證暫行條例》自發(fā)布以來已實行了23年，其中許多內(nèi)容已經(jīng)明顯不適應(yīng)當(dāng)今社會發(fā)展的需要。因此，公證法出臺日漸高漲，而且已經(jīng)被列入了十屆全國人大常委會立法規(guī)劃。筆者曾有幸參加了國務(wù)院法制辦公室和司法部組織的《中華人民共和國公證法》（送審稿）的立法研討會，有機會參與研討《公證法》立法的一些重大問題，而對這些重大問題的正確的把握是建構(gòu)先進(jìn)的、適合本國國情的公證法律制度的前提，本文試圖就這些重大的基礎(chǔ)問題發(fā)表看法，以期推動我國公證立法的完善。
　　一、公證的性質(zhì)與作用

　　公證的性質(zhì)是設(shè)置公證制度的基礎(chǔ)性問題，它從整體上決定著公證制度的建構(gòu)。從世界的發(fā)展潮流看，各國大多傾向于將公證看作提供社會公信力的活動，公證的公權(quán)性正在淡化或逐漸消失。而我國一般認(rèn)為公證是一種國家證明活動，公證權(quán)是國家證明權(quán)，公證機構(gòu)是依照國家授權(quán)履行國家公證職能的機構(gòu)。從公證的起源看，公證人源于猶太、埃及、希臘等地的法院等官署的書記，這是一種公職人員。現(xiàn)代大陸法系各國基本秉承了這一傳統(tǒng)，延續(xù)了公證的公權(quán)性質(zhì)。雖然很多國家的公證人隸屬于教會，但這并不能否認(rèn)公證的公權(quán)性質(zhì)，因為教會在很多國家曾經(jīng)扮演著公共職能的角色、甚至是統(tǒng)治者的角色。當(dāng)然，這些國家公證的公權(quán)性較弱，公證的效力也相對較弱。目前在我國強調(diào)公證的公權(quán)性是符合我國國情的，不宜“隨波逐流”，盲目淡化公證的公權(quán)性質(zhì)。如果將公證看作是純粹民間活動，由于文化傳統(tǒng)等原因，我國的民眾很難對民間公證產(chǎn)生信賴，這對公證事業(yè)的發(fā)展是非常不利的。因此，以公證的公權(quán)性加強公證的公信度，加強民眾對公證的信賴度，有利于公證事業(yè)的良性發(fā)展。具體來說，公證的公權(quán)性體現(xiàn)在：公證機構(gòu)是依照授權(quán)行使國家證明權(quán)的機構(gòu)；公證具有較強的法律效力；司法行政機關(guān)對公證機構(gòu)和公證員進(jìn)行行政管理；在公證機構(gòu)和公證員不能承擔(dān)全部賠償責(zé)任時，國家要承擔(dān)一定的補充賠償責(zé)任。

　　當(dāng)然，承認(rèn)公證的公權(quán)性并不否認(rèn)公證具有一定的自由性或者自由職業(yè)性，即公證具有雙重屬性。目前承認(rèn)公證的自由性不僅可以將市場機制引入到公證中，而且也為以后公證的轉(zhuǎn)軌奠定基礎(chǔ)。公證的自由性體現(xiàn)在：公證機構(gòu)既是受權(quán)于國家執(zhí)行公務(wù)，又是從事法律服務(wù)的特殊中介機構(gòu)；公證機構(gòu)和公證人承擔(dān)民事賠償責(zé)任；建立民間的公證協(xié)會。

　　關(guān)于公證的作用，公證正發(fā)揮著越來越廣泛的作用。公證主要作為一種預(yù)防性的司法證明制度，其傳統(tǒng)作用是保全證據(jù)、保障民事權(quán)利、預(yù)防糾紛、疏減訟源、穩(wěn)定社會秩序，促進(jìn)市場經(jīng)濟順暢發(fā)展。由于社會的進(jìn)步及公證制度的發(fā)展，除傳統(tǒng)的功能外，公證還具有協(xié)助當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系或者法律狀態(tài)，通過公證員行使闡明權(quán)，為雙方當(dāng)事人規(guī)劃設(shè)計生活、生產(chǎn)或者經(jīng)營。從另一角度來講，公證的產(chǎn)生源于社會對信用的需要，公證制度在國家信用體系中占有重要的地位，完善的公證制度以其較強的公信力可以解決我國目前市場經(jīng)濟發(fā)展中的信用危機問題。

　　二、法定公證事項

　　法定公證是指法律規(guī)定某些法律行為必須予以公證，否則法律行為不生效。我國實體法對于必須公證的事項規(guī)定非常少，在實體法未規(guī)定法定公證事項時，《公證法》規(guī)定法定公證事項有其必要性，可以填補實體法的立法空白。但是范圍不應(yīng)過寬，過寬的法定公證范圍勢必導(dǎo)致公證業(yè)務(wù)極度膨脹，也必然使公證機構(gòu)不堪重負(fù)，最終影響公證業(yè)的健康發(fā)展。同時，過寬的法定公證范圍也意味著過多的國家干預(yù)，極易侵害市場自治與合同自由，不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。筆者以為法定公證事項應(yīng)當(dāng)限于公益性比較強的事項，如《公證法》（送審稿）規(guī)定國家重大建設(shè)項目、政府采購項目的招投標(biāo)、發(fā)行、銷毀債券、彩票等涉及社會公眾利益的活動必須公證就具有一定的合理性，而對于非涉及公益的事項不宜作強制性規(guī)定，是否公證應(yīng)由當(dāng)事人自由決定。

　　三、是否設(shè)置公證管轄

　　世界各國大多沒有規(guī)定公證管轄，從實踐來看，當(dāng)事人選擇公證機構(gòu)無非是從經(jīng)濟性、便利性與公信性的角度出發(fā)，信譽度高的公證機構(gòu)或公證員出具的公證文書易為人們所接受，當(dāng)事人選擇公證機構(gòu)或者公證員屬于一種市場行為，這是符合優(yōu)勝劣汰的市場機制的。同時，若規(guī)定嚴(yán)格的公證管轄，本地公證機構(gòu)無疑在該地處于壟斷地位，是不利于公證事業(yè)的健康發(fā)展的。如果規(guī)定公證管轄，也勢必相應(yīng)規(guī)定違反管轄的公證文書的效力、有管轄權(quán)的公證機構(gòu)無法執(zhí)行職務(wù)以及公證管轄爭議的解決等一系列問題，這些規(guī)定必然增加公證程序的復(fù)雜性，這是不符合公證制度作為非訟性程序簡單快捷的本旨。當(dāng)然，不規(guī)定公證管轄也存在一些弊端，例如可能導(dǎo)致公證機構(gòu)之間的惡性競爭，但這一問題可以通過加強行業(yè)管理和行政管理解決。

　　四、公證業(yè)的管理

　　1、公證機構(gòu)與公證員。公證業(yè)的管理首先涉及到公證機構(gòu)的設(shè)置。公證的雙重屬性決定了公證機構(gòu)既不是純粹的行政機構(gòu)，又非純粹的民間組織，司法部在有關(guān)公證改革的文件中將公證機構(gòu)定性為事業(yè)單位法人還是比較合理的。根據(jù)這種機構(gòu)設(shè)置，公證員與公證機構(gòu)的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是雇員與法人的關(guān)系，不能視為完全的行政管理關(guān)系。公證機構(gòu)對公證員的管理主要是業(yè)務(wù)指導(dǎo)與審核公證文書，二者之間的關(guān)系主要表現(xiàn)為對外的責(zé)任承擔(dān)關(guān)系，公證機構(gòu)與公證員應(yīng)對外承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。對于雇員執(zhí)行職務(wù)行為導(dǎo)致的賠償責(zé)任，雇員與雇主對外承擔(dān)連帶責(zé)任是世界通例，規(guī)定公證員就其執(zhí)行職務(wù)行為對外承擔(dān)責(zé)任，符合自己責(zé)任原則，有利于督促公證員謹(jǐn)慎執(zhí)行職務(wù)，也有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，因為公證員的責(zé)任能力不一定弱于公證機構(gòu)。公證員的賠償責(zé)任是一種內(nèi)在的約束，比外在的行政管理更科學(xué)、更有效。隨著公證事業(yè)的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)逐步淡化公證機構(gòu)的行政管理，逐步強化公證員執(zhí)行職務(wù)的獨立性與承擔(dān)責(zé)任的獨立性。當(dāng)然，公證機構(gòu)及公證員承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)區(qū)分故意或者過失，在其過失致人損害的情況下，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人不能通過依照其他非法獲得賠償時才負(fù)責(zé)。此外，鑒于公證的公權(quán)性，公證員應(yīng)當(dāng)視同公務(wù)員，有關(guān)公務(wù)員須承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定，適用于公證員執(zhí)行職務(wù)時所作出的行為。

　　2、行政管理與行業(yè)管理

　　實行行政管理與行業(yè)管理相結(jié)合的公證管理體制是國務(wù)院批準(zhǔn)的公證工作改革方案所確立的原則，這也是國外公證管理的普遍做法。目前的管理模式是行政監(jiān)管為主，行業(yè)管理為輔，筆者以為，大部分的管理可以授權(quán)行業(yè)管理來完成，行業(yè)管理有利于實現(xiàn)公證管理的行業(yè)化、專業(yè)化，有利于與國際接軌。行政管理主要是加強對行業(yè)協(xié)會的管理以及掌管最終的懲戒決定權(quán)等行政管理權(quán)。

　　五、公證效力

　　《公證法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公證效力，以及公證的生效要件與無效的情形。公證效力包括公證的證據(jù)力、強制執(zhí)行力和法律行為成立要件效力。證據(jù)效力是指公證文書可以證明待證事實的真實性、合法性，公證文書可以直接作為認(rèn)定事實的依據(jù)，除非以反證推翻。這一較強的證據(jù)力為大陸法系各國所確認(rèn)，也為我國民事訴訟法所確認(rèn)。強制執(zhí)行效力，是指對公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的具有給付內(nèi)容的債權(quán)文書，權(quán)利人可以不經(jīng)訴訟程序直接申請強制執(zhí)行。法律行為成立要件效力，即根據(jù)國家法律和法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定以公證為成立要件的法律行為，只有辦理公證其行為才產(chǎn)生法律效力。

　　最后，為維護(hù)《公證法》的完整性、統(tǒng)一性，《公證法》應(yīng)當(dāng)對公證員的選任、公證員的回避、公證程序、公證費用、公證員協(xié)會的形式、組織機構(gòu)等問題一并規(guī)定，這些內(nèi)容也是一部完善的《公證法》應(yīng)當(dāng)具備的基本內(nèi)容。