《公證法》立法的若干問題探討

現行《中華人民共和國公證暫行條例》自發布以來已實行了23年，其中許多內容已經明顯不適應當今社會發展的需要。因此，公證法出臺日漸高漲，而且已經被列入了十屆全國人大常委會立法規劃。筆者曾有幸參加了國務院法制辦公室和司法部組織的《中華人民共和國公證法》（送審稿）的立法研討會，有機會參與研討《公證法》立法的一些重大問題，而對這些重大問題的正確的把握是建構先進的、適合本國國情的公證法律制度的前提，本文試圖就這些重大的基礎問題發表看法，以期推動我國公證立法的完善。
　　一、公證的性質與作用

　　公證的性質是設置公證制度的基礎性問題，它從整體上決定著公證制度的建構。從世界的發展潮流看，各國大多傾向于將公證看作提供社會公信力的活動，公證的公權性正在淡化或逐漸消失。而我國一般認為公證是一種國家證明活動，公證權是國家證明權，公證機構是依照國家授權履行國家公證職能的機構。從公證的起源看，公證人源于猶太、埃及、希臘等地的法院等官署的書記，這是一種公職人員。現代大陸法系各國基本秉承了這一傳統，延續了公證的公權性質。雖然很多國家的公證人隸屬于教會，但這并不能否認公證的公權性質，因為教會在很多國家曾經扮演著公共職能的角色、甚至是統治者的角色。當然，這些國家公證的公權性較弱，公證的效力也相對較弱。目前在我國強調公證的公權性是符合我國國情的，不宜“隨波逐流”，盲目淡化公證的公權性質。如果將公證看作是純粹民間活動，由于文化傳統等原因，我國的民眾很難對民間公證產生信賴，這對公證事業的發展是非常不利的。因此，以公證的公權性加強公證的公信度，加強民眾對公證的信賴度，有利于公證事業的良性發展。具體來說，公證的公權性體現在：公證機構是依照授權行使國家證明權的機構；公證具有較強的法律效力；司法行政機關對公證機構和公證員進行行政管理；在公證機構和公證員不能承擔全部賠償責任時，國家要承擔一定的補充賠償責任。

　　當然，承認公證的公權性并不否認公證具有一定的自由性或者自由職業性，即公證具有雙重屬性。目前承認公證的自由性不僅可以將市場機制引入到公證中，而且也為以后公證的轉軌奠定基礎。公證的自由性體現在：公證機構既是受權于國家執行公務，又是從事法律服務的特殊中介機構；公證機構和公證人承擔民事賠償責任；建立民間的公證協會。

　　關于公證的作用，公證正發揮著越來越廣泛的作用。公證主要作為一種預防性的司法證明制度，其傳統作用是保全證據、保障民事權利、預防糾紛、疏減訟源、穩定社會秩序，促進市場經濟順暢發展。由于社會的進步及公證制度的發展，除傳統的功能外，公證還具有協助當事人創設新的法律關系或者法律狀態，通過公證員行使闡明權，為雙方當事人規劃設計生活、生產或者經營。從另一角度來講，公證的產生源于社會對信用的需要，公證制度在國家信用體系中占有重要的地位，完善的公證制度以其較強的公信力可以解決我國目前市場經濟發展中的信用危機問題。

　　二、法定公證事項

　　法定公證是指法律規定某些法律行為必須予以公證，否則法律行為不生效。我國實體法對于必須公證的事項規定非常少，在實體法未規定法定公證事項時，《公證法》規定法定公證事項有其必要性，可以填補實體法的立法空白。但是范圍不應過寬，過寬的法定公證范圍勢必導致公證業務極度膨脹，也必然使公證機構不堪重負，最終影響公證業的健康發展。同時，過寬的法定公證范圍也意味著過多的國家干預，極易侵害市場自治與合同自由，不利于市場經濟的發展。筆者以為法定公證事項應當限于公益性比較強的事項，如《公證法》（送審稿）規定國家重大建設項目、政府采購項目的招投標、發行、銷毀債券、彩票等涉及社會公眾利益的活動必須公證就具有一定的合理性，而對于非涉及公益的事項不宜作強制性規定，是否公證應由當事人自由決定。

　　三、是否設置公證管轄

　　世界各國大多沒有規定公證管轄，從實踐來看，當事人選擇公證機構無非是從經濟性、便利性與公信性的角度出發，信譽度高的公證機構或公證員出具的公證文書易為人們所接受，當事人選擇公證機構或者公證員屬于一種市場行為，這是符合優勝劣汰的市場機制的。同時，若規定嚴格的公證管轄，本地公證機構無疑在該地處于壟斷地位，是不利于公證事業的健康發展的。如果規定公證管轄，也勢必相應規定違反管轄的公證文書的效力、有管轄權的公證機構無法執行職務以及公證管轄爭議的解決等一系列問題，這些規定必然增加公證程序的復雜性，這是不符合公證制度作為非訟性程序簡單快捷的本旨。當然，不規定公證管轄也存在一些弊端，例如可能導致公證機構之間的惡性競爭，但這一問題可以通過加強行業管理和行政管理解決。

　　四、公證業的管理

　　1、公證機構與公證員。公證業的管理首先涉及到公證機構的設置。公證的雙重屬性決定了公證機構既不是純粹的行政機構，又非純粹的民間組織，司法部在有關公證改革的文件中將公證機構定性為事業單位法人還是比較合理的。根據這種機構設置，公證員與公證機構的關系應當是雇員與法人的關系，不能視為完全的行政管理關系。公證機構對公證員的管理主要是業務指導與審核公證文書，二者之間的關系主要表現為對外的責任承擔關系，公證機構與公證員應對外承擔連帶賠償責任。對于雇員執行職務行為導致的賠償責任，雇員與雇主對外承擔連帶責任是世界通例，規定公證員就其執行職務行為對外承擔責任，符合自己責任原則，有利于督促公證員謹慎執行職務，也有利于保護當事人的合法權益，因為公證員的責任能力不一定弱于公證機構。公證員的賠償責任是一種內在的約束，比外在的行政管理更科學、更有效。隨著公證事業的發展，應當逐步淡化公證機構的行政管理，逐步強化公證員執行職務的獨立性與承擔責任的獨立性。當然，公證機構及公證員承擔的賠償責任應當區分故意或者過失，在其過失致人損害的情況下，應當在權利人不能通過依照其他非法獲得賠償時才負責。此外，鑒于公證的公權性，公證員應當視同公務員，有關公務員須承擔刑事責任的規定，適用于公證員執行職務時所作出的行為。

　　2、行政管理與行業管理

　　實行行政管理與行業管理相結合的公證管理體制是國務院批準的公證工作改革方案所確立的原則，這也是國外公證管理的普遍做法。目前的管理模式是行政監管為主，行業管理為輔，筆者以為，大部分的管理可以授權行業管理來完成，行業管理有利于實現公證管理的行業化、專業化，有利于與國際接軌。行政管理主要是加強對行業協會的管理以及掌管最終的懲戒決定權等行政管理權。

　　五、公證效力

　　《公證法》應當明確規定公證效力，以及公證的生效要件與無效的情形。公證效力包括公證的證據力、強制執行力和法律行為成立要件效力。證據效力是指公證文書可以證明待證事實的真實性、合法性，公證文書可以直接作為認定事實的依據，除非以反證推翻。這一較強的證據力為大陸法系各國所確認，也為我國民事訴訟法所確認。強制執行效力，是指對公證機關依法賦予強制執行效力的具有給付內容的債權文書，權利人可以不經訴訟程序直接申請強制執行。法律行為成立要件效力，即根據國家法律和法規規定或者當事人約定以公證為成立要件的法律行為，只有辦理公證其行為才產生法律效力。

　　最后，為維護《公證法》的完整性、統一性，《公證法》應當對公證員的選任、公證員的回避、公證程序、公證費用、公證員協會的形式、組織機構等問題一并規定，這些內容也是一部完善的《公證法》應當具備的基本內容。