二、行政地役權的設立模式 行政地役權的設立指的是通過買賣、贈與、添附、取得時效、征收（或征用）、管制等方式，在他人財產上設立直接或間接供公眾使用的使命并因而限制他人財產權的行為。它主要有以下幾種模式： （一）管制模式 管制模式主要是指政府為了公益目的依職權對特定區域的土地進行登記、公告并對私人土地施加強制性的禁止或限制。在20世紀中期，大部分國家在行政地役權設置上使用了管制模式，隨著社會的進步，管制模式在保護生態方面的作用已經越來越小。盡管目前一些國家在立法上仍然采用管制模式，但很少有國家在單獨使用管制這一方式來保護地役權。我國目前設立行政地役權所采用的最主要方式就是管制，例如根據《自然保護區條例》第26條的規定，除法律、行政法規另有規定外，不得在自然保護區內進行砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙等活動，這就極大地限制了自然保護區內集體土地的用途。 管制模式的優點是，因為有公權力作為后盾，政府在操作上易于行事，因而有利于提高行政效率。但這種模式是以對社會個體利益的剝奪為前提的，往往與財產權人的意愿相違背，因而注定缺乏廣泛存在和長期推行的群眾基礎和社會認同感，易引發不服從甚至沖突，尤其是容易引發強加行政地役權的管制是否構成征收而必須補償的爭議[21]. （二）行政合同模式 行政合同模式指的是，為了保護自然資源和生態環境等公共利益，乃由政府在其轄區內具有保護意義的私有或集體不動產上設立保護地役權，并加以購買，不動產權人在出售保護地役權后，無權對其不動產進行與保護目的相違背的開發活動。購買的對價有兩種方式：一是以地易地，即政府與不動產權人協商，用鄰近之公有土地與私有土地進行交換。二是現金購買，即政府按照設立行政地役權后不動產貶值的多少給予現金補償，以購買不動產權人對其不動產的開發用途。 在生態問題產生之初，人們為保護文化遺產、農地以及公園、湖泊、河流、濕地等自然資源與環境免遭破壞，更為推崇公法手段的運用，但公法手段作為一種典型的外部控制手段，往往機械地、直接地扼殺了相對人的積極性、主動性和創造性，帶來了高昂的運行成本。因此，在美國等國，以協商代替命令、以獎勵代替強制而設立行政地役權的合同模式，逐漸取代了傳統的管制模式。這一模式由于體現了公平自愿的協議精神，最大限度地降低了不動產權人的抵觸行為，因而產生了良好的社會效果。 （三）捐贈獎勵模式 捐贈獎勵模式，又稱聯邦慈善捐贈稅收減讓（Federal Charitable Contribution Deduction），是指政府以法律的方式規定，如果私人申請向政府捐贈行政地役權，政府在批準后將對地役權價值進行評估，并將評估價作為稅減的基礎值，對捐贈土地的所有權人或使用權人給予稅收優惠，將捐贈土地者的應繳財產稅（主要是所得稅和遺產稅）按比例逐年抵扣，從而以稅收補償的方式鼓勵土地所有權人或使用人踴躍捐贈其財產上的保護或保存地役權。例如，1976年的美國聯邦稅法允許符合標準的地役權捐獻者獲得所得稅、遺產稅和贈予稅的抵減，此后許多州還相繼立法確認了捐贈地役權者應享受的稅收優惠。[22] 由上可見，不管在私人財產上通過何種模式設立行政地役權，私人財產上都出現了由受役人行使的行政地役權和供役人保留的“剩余財產權利”兩種不同性質的財產權利，這就為我們認識公物所有權的性質提供了新的思路。 三、公物上行政地役權與私法財產權并存的二元產權結構 按照法國的公產（或公物）理論，行政主體擁有一種對公產的信用上的所有權，但關于這種所有權的性質是民法所有權還是行政法上的公所有權卻一直爭論不休，目前主要有三種觀點： 一是民法所有權說。該說認為，這種公產所有權仍然是民法（或私法）所有權，由于供公共使用的緣故而承擔了一種公共役權，并受到行政法的很多限制，因而具有不同于民法所有權的特點。[23] 二是公所有權說。該說認為把公產的公共使用的使命看成一種存在于所有權以外的役權是不正確的，因為從行政主體的公務用公產來看，行政主體不能既是所有者，又是役權人，在行政主體執行各種公務時，公產的所有權和公共使用是一個不可分離的整體，[24]另外，公產的公共使用的設定和廢除，在法律沒有規定時，是根據所有權而采取的，不受私法的支配，因此公產所有權是一種公法上的所有權。 三是混合所有權說。該說認為公產所有權實際上具有民法所有權和行政所有權的混合性質。該說認為，“將事物的用途設定為公用對所有權不會產生任何影響，這些被設定用途的財產只不過是處于使用部門的監管中。對公產用途的設定并沒有改變公產不可轉讓的性質。總之，只存在一個行政所有權主體，卻有兩大塊財產，即被設定為公用的財產和未被設定的財產。”[25] 事實上，要真正解決有關公物所有權性質的爭論，必須深入到這種所有權的結構之中，弄清行政主體與作為公物的財產的原始所有者各自享有的權利范圍和相互關系。筆者認為，行政地役權理論完全可以成為開啟公物所有權結構的鑰匙，因為行政主體和社會公眾對公物的權利與行政地役權在特點上根本沒有區別，例如行政主體將私有財產（如私有古宅）命名[26]為公物的行為，實際上就是在私有財產上設立行政地役權的行為。該行為的法律后果是，古宅所有者的財產所有權受到限制，他只在不損害公物保護或保存目的的范圍內保留私法財產權，即只能行使“剩余財產權利”。這就是說，行政主體對命名為文化遺產的古宅的權利，只在供公眾使用的范圍內才存在，例如行政主體可以要求古宅的原始所有者不得改變房屋的結構、顏色和形狀，不得改建，且有義務對其加以維修，而“公產成立以前的權利只在不妨礙公共使用目的的范圍內繼續存在，對于不能存在的部分，可由行政主體給予補償”，[27]對于可以繼續存在的部分，例如居住的權利，則依然由古宅的所有者行使。這就表明，私有公物包含了行政地役權和私法財產權并存的二元產權結構，前者由政府代表社會公眾行使，后者則由私人行使。 同理，即使是國有或集體所有的公物，也存在類似的結構：一是對公物的行政地役權，即為維護公物的公共用途而對使用者的使用活動進行管理的權力，可授權一個專門的公物管理機構行使；二是在不損害公物本來目的的前提下依然保留給原始所有者的“剩余財產權利”[28]，原始所有者可以為追求自身利益最大化而對公物進行商業開發或為私人設立私法上的物權。這樣的二元產權結構，事實上已得到了英美國家的公共信托理論（public trust doctrine）[29]的確證。根據這一理論，公共信托資源中的權利具有雙重性質：一方面，公眾有權使用和享有土地和水域——信托物——進行諸如商業、航行、捕撈、游泳等活動，這叫所謂的公共權利。另一方面，既然美國1/3以上的公共信托財產是由私人控制而非公眾控制，那么私人財產權利也可以存在于這樣的土地和水域，這叫所謂的私權利。[30]這就是說，在公園、河流、湖泊、濕地等公共信托資源上可以存在公共權利（即行政地役權）和私權利兩種不同性質的權利。 由于行政地役權的設立本來就是用來排擠私法所有權的，因此行政主體對公物的行政地役權理當優先于私法所有權，并排擠私法所有權。英國學者L·M·海勒在1787年專門撰文指出，保護和維持公眾的捕撈及航行地役權是國王的特定義務，國王對作為私有權的海岸予以轉讓時，應當服從公共權利（jus publicum），且只能在國王的潮間域范圍內實行轉讓。[31]這一理論后來被稱為公共權利理論，包含有兩層意思：一是屬于國王所有的公物必須服從于公共權利，因而不能象一般人那樣在轉讓公物時妨害共通的利用。二是國王雖然可以自由轉讓作為公物的財產，然而由于該財產烙上了供公眾使用的使命，因此，受讓人的私權利（jus privatum）應當服從于公共權利（即行政地役權）。在美國威斯康星州最高法院審理的一個案件中，為了保護項目早期建設過程中逐漸出現的一個“意外草床”（“emergent weedbed”），州行政機關作出了拒絕授予當事人為完成湖邊碼頭最后工程而申請填土許可的決定，這一決定后來得到了法院的支持。法院認為，公共信托理論要求州擁有受支配財產的所有權，只留給土地所有者使用和進入草床的河岸權利，且這一權利還必須讓位于公眾的優先權利（superior rights）。[32] |
