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標題：以企業視角解讀《勞動合同法》系列（13）企業聘用的退休人員法律適用
日期：2009/5/12 源自:中華職工學習網	【字體：】

【案例鏈接】

　　張先生來電稱：他是一家公司的人力資源部主管，最近碰到了一個問題。他所在的公司聘用一位退休的員工已經有兩年了，雙方曾經簽訂過一份工作協議，協議的期限一直到2009年年底。但是今年4月份，由于公司內部部門調整決定不再保留該崗位，因此想提前解除雙方的合同。該員工表示同意，但是要求公司支付經濟補償金，公司則認為，退休人員不應當有經濟補償金，雙方由此發生爭議。雙方的工作協議，并沒有對解除合同的補償問題加以約定。
【案例解答】
　　《勞動部辦公廳對<關于實行勞動合同制度若干問題的請示>的復函》（勞辦發[1997>88號）規定：“對被再次聘用的已享受養老保險待遇的離退休人員，……其聘用協議可以明確工作內容、報酬、醫療、勞動保護待遇等權利、義務。”“離退休人員與用人單位應當按照聘用協議的約定履行義務，聘用協議約定提前解除書面協議的，應當按照雙方約定辦理，未約定的，應當協商解決。離退休人員聘用協議的解除不能依據《勞動法》第二十八條執行。”
　　《勞動法》第二十八條規定：“用人單位依據本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合同的，應當依照國家有關規定給予經濟補償。”
　　依據以上規定，在本案中公司不需要依照《勞動法》支付所聘用的退休員工經濟補償金。在協議沒有約定的情況下，雙方協商解決。
　　《勞動合同法》頒布以后，用人單位與其所聘用的退休勞動者之間的勞動關系是否適用《勞動合同法》的規定呢？
【相關法律】
《勞動合同法》
　　第二條中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。
　　國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。
　　第四十四條有下列情形之一的，勞動合同終止：（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的。
　　《勞動合同法》并未明確規定將用人單位與重新就業的退休人員的勞動關系排斥于其法律適用范圍之外，但第四十四條的規定將“勞動者開始享受基本養老保險”作為勞動合同終止的條件使“用人單位與其聘用的退休勞動者之間的勞動關系是否受《勞動合同法》調整”這一問題成為理論界的爭議點。
　　一、堅持用人單位與其聘用的退休勞動者之間的勞動關系不適用《勞動合同法》的觀點認為，《勞動合同法》是調整勞動者與用人單位之間關系的，退休職工已經退出了國家法定就業群體，在法律上已經失去了作為勞動者的主體資格，返聘形成的勞務關系不受《勞動法》和《勞動合同法》保護，不屬于勞動合同法的調整范圍，雙方是一種民事約定或者民事雇用關系，訂立協議或合同，是雙方約定或協商的結果。
　　二、堅持用人單位與其聘用的退休勞動者之間的勞動關系適用《勞動合同法》的觀點認為，勞動者資格并未因達到退休年齡而喪失，退休人員仍然享有就業權，將退休人員重新就業的勞動關系排除在《勞動合同法》適用范圍之外是對退休人員的歧視。此外，《勞動合同法》第四十四條只將勞動者開始依法享受基本養老保險待遇作為勞動合同終止的條件，而非明確規定將重新就業的退休人員與用人單位建立的勞動關系排斥在《勞動合同法》適用范圍之外。勞動關系與社會保險在一定條件下可以分離，所造成的雙重社會保險的問題可以由相關社會保險立法調整。
　　實務中，單位與其聘用的退休勞動者之間的勞動關系通常被認為不適用《勞動合同法》的規定。同時，《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發[1996]354號)和《勞動部辦公廳對〈關于實行勞動合同制度若干問題的請示〉的復函》(勞辦發[1997]88號)明確規定用人單位聘用離退休的勞動者應當與其簽訂書面聘用協議，并明確工作內容、報酬、醫療、勞動保護待遇等權利、義務。離退休人員與用人單位應當按照聘用協議的約定履行義務，聘用協議約定提前解除書面協議的，應當按照雙方約定辦理，未約定的，應當協商解決。不適用《勞動法》第二十八條規定。如發生勞動爭議，屬于勞動爭議仲裁委員會受案范圍的，勞動爭議仲裁委員會應當受理。
　　單位與其聘用的退休勞動者之間的勞動關系主要由雙方協商訂立的協議調整。企業在返聘或者聘用退休的勞動者時，應當書面簽訂勞動協議，并參照相關法律法規詳盡協議內容。
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