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本期我們就其“八大不足”展開評述，以期幫助讀者研讀《勞動合同法實施條例》。
不足之一：缺乏對“勞動者”的界定
勞動合同的當事人中，一方為用人單位，一方為勞動者。實踐中對用人單位和勞動者的理解始終有很大分歧。
勞動合同法認定的用人單位主要表現為六類：企業、個體http://www.1635.cn/?w=保險',window,'dialogWidth=1024px;dialogHeight=600px;');">保險組織、民辦非企業單位、國家機關、事業單位和社會團體。
實施條例對用人單位的外延又進一步作了擴大解釋，明確規定，依法成立的http://www.1635.cn/?w=保險',window,'dialogWidth=1024px;dialogHeight=600px;');">保險師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規定的用人單位。同時，實施條例還規定，用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。
但是，遺憾的是，更令廣大讀者關心的“勞動者”的標準，實施條例一字未提。實踐中，有關退休人員、內退人員、協保人員、非全日制在校學習的學生、未辦理就業手續的外國人與港澳臺人員等等是否屬于勞動合同法的適用范圍，一直爭論不休。而有關董事長、總經理等經營者的代表人是否不加區別地適用勞動合同法的問題，實施條例也沒有給予回答。
不足之二：如何訂立無固定期限勞動合同仍缺可操作性
勞動合同法一再強化無固定期限勞動合同，要求符合法定情形當事人必須簽訂無固定期限勞動合同。但是，除了合同期限無可爭辯外，其他內容如何確定呢？實踐中缺乏立法指引，導致很多合同簽不下來，陷入僵局。
實施條例規定，如果應當簽訂無固定期限勞動合同，對勞動合同的內容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則協商確定；對協商不一致的內容，依照勞動合同法第十八條的規定執行，即對勞動報酬和勞動條件等標準協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。
實際上，社會普遍關心的問題就是“協商不成后當事人到底該如何操作？”可惜，實施條例的規定仍然模糊，缺乏必要的操作性。
首先，勞動合同法第十八條只解決了勞動報酬和勞動條件等勞動標準的問題，但其他更多需要約定的內容該如何處理呢？交由當事人協商，那么協商不成又如何？雙方或一方遲遲不愿簽訂勞動合同，雙方的權利義務該如何規范？
其次，同工同酬本身是一個相對性的原則，需要輔助其他條件來認定，甚至不得不交由公信力高的司法機關來判斷。這一來耗時費力，滋生諸多矛盾，二來會因為審判者的不同而產生不同的結果，以至引發當事人對司法機關的懷疑。
筆者以為，勞動合同內容的確定，除需要遵守國家強制性的標準之外，只需要把握一個原則：實際履行原則，即用人單位和勞動者在簽訂無固定期限勞動合同之前雙方當事人已經履行著并已經認可的內容。換句話來說，就是把舊合同拿過來，改一改合同期限即可，其他內容就是新簽合同的底線，當事人協商不成的內容，就按照原來內容履行。
不足之三：終止短期勞動關系過程中的兩個疑問
實施條例規定，自用工之日起一個月內，經用人單位書http://www.1635.cn/?w=保險',window,'dialogWidth=1024px;dialogHeight=600px;');">保險通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付http://www.1635.cn/?w=保險',window,'dialogWidth=1024px;dialogHeight=600px;');">保險補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。
這里有兩個疑問：第一，勞動報酬是否包含社會http://www.1635.cn/?w=保險',window,'dialogWidth=1024px;dialogHeight=600px;');">保險費用？從實施條例的表述來看，似乎不用繳納社保費用。但是，從現行社保立法來說，似乎又必須繳納。那么到底該如何呢？把社保費用直接支付給勞動者，但社保問題還涉及國家、社會利益，私了似乎又有不妥？第二，按國家招工制度來說，用人單位招用勞動者需要辦理各種手續，如招工備案、檔案轉移、建立工資關系等。那么這個持續不到一個月的勞動關系，有必要那樣來回倒騰轉入、轉出手續嗎？ |
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