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標題：梁智PK董保華：如何看待勞動合同法實施條例？
日期：2009/5/12 源自:中華職工學習網	【字體：】

草案是對勞動合同法的解釋修正？

　　和訊網：勞動合同法實施條例的作用是什么，與勞動合同法的關系應當怎樣？

　　梁智：這個草案是實施細則，只是實施過程中具體操作的規定，不是有些人說的行政解釋，不是這個層位的，它沒權利解釋法律。首先得明確總體框架的原則。整體而言，草案對勞動合同法的實施做了一些比較好的細化，但里面存在的問題不少，需要改進的東西也很多。

　　董保華：草案是一個實施細則，所以，首先是你對勞動合同法怎么評估，如果你認為勞動合同法很好，那實施細則就是解釋勞動合同法。如果你認為它有毛病，那就通過實施細則去克服勞動合同法的毛病。我覺得草案現在的方向，實際上總的還是朝扼殺企業靈活用工機制的方向在做。而且，從草案本身來看與勞動合同法相悖。

　　這個草案的目的，我覺得主要是想告訴別人說無固定期限合同不是“鐵飯碗”。但實際上弄巧成拙。例如說，草案列了14個可解除無固定期限勞動合同的條件。那原來勞動合同法里的非過錯解除的許可條件、禁止條件、優先留用條件，還有解除程序，是不是還要做？還是只要符合現在的條件就可以馬上解除？如果是，那就違反勞動合同法了。如果不是，那依然要回到原來的個套路。意義不大。我覺得完全可以全部刪掉。

　　草案針對前端時間的勞動爭議做出正面回復

　　和訊網：我注意到草案第九條對用工時間的起算點。前端時間有些聲音說用工起算點是從今年1月1日起。這個條文似乎是對前面爭議的回復。

　　梁智：第對，其實這個條款制定是有針對性的，像中國銀行前段時間跟員工和勞動者宣傳，說勞動合同法規定連續工作滿十年，是指從2008年1月1日起才計算的。這個條款給予了正面回復。第二款規定因行政命令業務劃轉等非勞動者方面的原因，勞動者轉到新的用人單位，并重新訂立勞動合同的，工作年限連續計算的問題。這款也非常積極。

　　第十條這個也挺好，說了勞動合同期限什么時候開始算，有一定的指導意義。比如說他是1月1號來工作，那28號跟他簽訂勞動合同，這沒違法，那么這個合同能不能從下個月1月1號開始簽，不能，要從這個月1月1號，從開始干那天，實際用工之日起。當表述上如果改成“勞動合同的期限應當自用工之日開始”，這樣會更準確。

　　部分條文越出實施條例的權限

　　和訊網：草案層級不清晰具體體現在什么地方？

　　梁智：草案第三條對勞動關系下了定義，這不是實施細則應該規定的。它不能去解釋法律。因為勞動關系非常特殊，一旦下個明確的定義就可能被人鉆空子。所以，勞動合同法只說了適用的范圍，表述非常清楚，那這個實施細則就不應該再具體給勞動關系下定義了。這個定義設定了三個條件：招用勞動者為成員，如果名單上沒有，用人單位是不是可以說他不是我的成員？第二，勞動者在用人單位的管理下，用什么可以證明這種管理關系的存在呢？第三，提供勞動由用人單位支付勞動報酬的勞動，這就更麻煩了，你說違法用工黑磚窯，黑煤窯不給勞動者報酬，是不是就等于說被排除在了勞動關系之外？

　　部分細則違背了勞動合同法立法精神

　　和訊網：細則就固定期限合同的解除、終止條件進行了細化，您認為這些條文是否恰當？

　　梁智：有好些條文將勞動合同法側重保護勞動者的精神擰過來了。例如說第六條這是在給用人單位開一個可以鉆的法律空子，為什么？現在我們社保制度不完備，單位可以采用買斷工齡等方式事先誘逼勞動者簽“我不愿意簽訂勞動合同”的文書，然后他隨時可以讓勞動者在一個月走人，無需向勞動者支付經濟補償金。

　　第十二條里說勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與該勞動者訂立無固定期限勞動合同，這明顯是違反勞動合同法。勞動合同法第十四條講勞動者提出續簽或者訂立勞動合同的，連續工作滿十年，除非勞動者主動提出訂立固定期限勞動合同，就要訂立無固定期限勞動合同。而行政法規中竟然說要勞動者自己提出訂立無固定期限勞動合同。假如勞動者滿十年后就說我要簽合同，人家不清楚說什么固定期限、無固定期限的，那用人單位是不是可以鉆空子：“他沒要求簽無固定期限合同啊。”這是強勢資方與弱勢勞方該側重保護誰的問題。現在有一種觀點認為，說勞動者滿十年之后需要跟單位協商一致才能簽無固定期限合同，這是勞動法的規定。但勞動合同法的精神不是這樣的。

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