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標題：勞動合同法過渡性條款的設計缺陷
日期：2009/5/12 源自:中華職工學習網	【字體：】

勞動合同法第九十七條規定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行；本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算。本法施行前已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行”。本條為勞動合同法施行的過渡性條款，分別針對四種情形作出過渡規定，一、新法施行前訂立的合同在新法施行后的效力問題；二、連續訂立兩次固定期限勞動合同的次數計算問題；三、新法施行前存在的事實勞動關系規制問題；四、跨越新法和舊法的勞動合同解除或終止的經濟補償問題。我個人認為二、三、四種情形的過渡規定是沒有問題的，對勞動者和用人單位都很公平，體現了法不溯及既往的原則。但是，勞動合同法對新法施行前訂立的合同在新法施行后的效力問題過渡條款的設計存在缺陷，該條款在用人單位惡意利用下將嚴重損害勞動者的利益。

一、“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行”的理解

人大法工委在其編寫的《中華人民共和國勞動合同法釋義》中這樣解釋：“勞動合同法將于２００８年１月１日施行。按照法律一般不溯及既往的理論，本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，應當有效，應當繼續履行。這樣，不至于形成新法施行，勞動者都需要跟用人單位重新簽訂勞動合同的情況，避免勞動關系發生大的波動”。我們可以將其通俗的理解為：勞動合同法施行前已經訂立的勞動合同，只要合同訂立時不違反當時的法律法規的規定，在新法施行后，即使部分合同條款與勞動合同法相抵觸，也應當視為有效，合同仍需全面履行。實際上這也是法不溯及既往的典型體現。勞動合同法施行前訂立的勞動合同條款是基于當時現行有效的法律法規進行的約定，由于新法并未頒布施行，用人單位對勞動合同法的新規定并沒有預期，如果在新法施行后合同條款被評價為違法條款而由用人單位承擔該后果，這顯然對用人單位不是很公平。正是基于此，勞動合同法規定本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行。

二、“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行”的過渡規定可被惡意利用

勞動用工過程中，用人單位和勞動者永遠存在著對立面，這是勞動關系的性質決定的，用人單位會不遺余力的尋求法律的漏洞進行利用，以達到降低用工成本的目的。勞動合同法頒布后，雖尚未施行，在新法頒布后施行前訂立勞動合同本也應當遵循新法的有關規定，以利于新法施行后的無縫銜接。但由于勞動合同法的頒布日期距施行日期之間存在半年的空檔期，“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行”的過渡性規定可被用人單位“完美的”惡意利用，這恐怕是立法者始料未及的。下面舉幾個用人單位可利用過渡性規定損害勞動者利益的例子：
1、針對實踐中違約金條款的泛濫，勞動合同法對違約金條款的適用作出了限制性的規定，規定只有兩種情況下用人單位方可與勞動者約定違約金，這是勞動合同法保護勞動者利益的一大貢獻。為了規避勞動合同法施行后違約金條款適用的限制，用人單位卻可利用這半年的過渡期，在這半年內新招勞動者或與勞動者續訂勞動合同、變更合同時，約定勞動者需支付違約金的情形（比如提前解除勞動合同需支付違約金），由于目前法律并未禁止勞動合同中約定違約金（個別省市有特別規定的除外），因此，根據勞動合同法過渡條款的規定，該違約金條款在2008年1月1日后仍有效，如果合同期限較長，將出現勞動合同法施行幾年后，還出現勞動者將因提前解除勞動合同而承擔違約金的情況。

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