[摘要]：行政訴訟的特性決定了當事人舉證權利限制問題是行政訴訟中一個非常重要的問題，遺憾的是，目前的學理研究多注重對行政訴訟舉證責任的研究，對此問題則注意不夠，雖然我國的法律和司法解釋對此問題作出了一定的規定，但是不夠全面合理。本文從行政訴訟當事人在行政程序中的舉證義務入手對此問題進行了深入分析，認為，行政訴訟當事人不得在訴訟程序中提出其應在行政程序中提出而未提出的證據，并以此為基礎分析了我國現行制度。
　　[關鍵詞]：行政訴訟，行政程序，舉證權利限制，舉證義務

　　舉證權利是行政訴訟當事人的一項最基本的訴訟權利，任何人都不得無故剝奪或限制。但是，由于行政訴訟的特性，當事人（不僅僅是被告）的舉證權利將受到很大的限制。《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）對被告舉證權利的限制問題作出了一定規定，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）和《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《證據規定》）對行政訴訟當事人（不局限于被告）的舉證權利限制又做了進一步的規定，這在一定程度上解決了司法實踐中存在的一些問題，為法院的司法活動提供了有力的指導和依據，但是我們必須清醒地看到，這三部法律文件關于訴訟當事人舉證權利限制問題所做的規定存在一定的不足，而且有的地方明顯不合乎法理。隨著我國審判制度改革的深入，行政訴訟對抗式庭審方式的強化[1]，這一問題也變得更為迫切。本文擬從理論、法律規定等方面，對行政訴訟當事人的舉證權利限制問題進行深入分析，以使我們對當事人舉證權利限制問題的認識更加科學、合理、規范。另外，本文的研究范圍不包括當事人舉證時限限制，[2]而僅研究當事人在舉證時限內可以提出什么樣的證據。

　　一、分析路徑

　　本文擬從行政程序入手，從行政訴訟當事人在行政程序中舉證義務[3]的視角，并運用分類的方法對這一實踐性和理論性都很強的問題進行剖析。之所以采取這種分析路徑，主要是因為：

　　（一）行政訴訟的特性決定了行政訴訟當事人的舉證權利限制和其在行政程序中的舉證義務有著密切的甚至是天然的聯系。

　　行政訴訟[4]是一種復審程序，行政審判是法院對被訴具體行政行為的合法性進行復審的程序。在證據規則上的突出體現是，行政審判的事實認定是以行政程序中搜集的證據為基礎，對行政主體在獲取和處理證據及得出事實結論上是否符合法律要求進行審查。由行政訴訟的復審性質所決定，行政訴訟程序與行政程序、行政訴訟證據和行政證據之間存在著密切的聯系，行政訴訟中的許多證據問題是從行政證據問題轉化來的，從行政程序和行政證據著手能幫助我們更好地認清行政訴訟證據問題產生的原因和尋求更為合理的解決辦法；[5]行政訴訟當事人在行政程序中的舉證義務構成了其在行政訴訟中舉證權利受到限制的基礎。在行政程序中負有舉證義務的一方未盡舉證義務，在行政訴訟中不得提出其在行政程序中依法應提出而未提出的證據（即使提出也不能作為行政訴訟的定案證據）。行政審判是對已經發生的具體行政行為的審查，當事人不得以其在行政程序中未提出的證據來證明被訴行政行為合法與否。如果我們將被訴具體行政行為視為凝結行政程序的“化石”的話，行政審判就是對這一“化石”的分析和評判，當事人不得在行政訴訟程序中提出其本應在行政程序中提出的證據來改變這個“化石本身”的既定狀態。

　　（二）行政訴訟當事人在不同種類的行政行為及相應的行政程序中的舉證義務各有不同，相應地，當事人在行政訴訟中的舉證權利也會受到不同的限制。

　　行政訴訟當事人舉證權利限制之分析

　　（一）行政訴訟當事人在行政程序中舉證義務之分析

　　行政訴訟被告恒定為行政主體，原告和第三人根據具體情況既可以是行政相對人也可以是其權益受到行政行為影響的第三人。[6]由于不同行政訴訟當事人在不同的行政程序中的舉證義務有很大不同，因此我們需要對其進行分類考察。根據不同的標準，我們可以對行政行為進行不同的分類，[7]筆者認為，將行政行為分為依職權的具體行政行為和依申請的具體行政行為對研究訴訟當事人在行政程序中的舉證義務具有更大的價值，因此下文將主要就這兩種情況[8]進行具體分析。

　　1、依職權的行政行為中各方舉證義務分析

　　在依職權的行政行為中，行政主體應對其作出的具體行政行為負舉證義務，這是因為行政主體是對相對人積極地主張權力的成立，行政機關有義務依職權調查事實真相，不受當事人陳述之拘束。[9]換言之，在這種類型的行政行為中，行政相對人并無提出證據進行申辯的義務，行政相對人進行陳述和申辯，僅是在行使申辯的權利而非履行申辯的義務。我國行政處罰法第37條規定行政處罰相對人有如實回答詢問的義務，這是否就意味著相對人在行政處罰中也承擔一定的舉證義務呢？答案應該是否定的。因為在行政程序階段行政主體仍然對其具體行政行為承擔全部的證明責任和舉證義務，這從該法第30條的規定可以看出，根據該條規定，行政機關有查明案件事實的義務，此義務并不因相對人的陳述而受絲毫影響。[10]其權益受到行政行為影響的第三人（以下簡稱為行政程序第三人）的舉證行為是一種什么性質的行為呢？答案是，提出相關證據是其權利而非義務，充其量也僅僅是協助行政主體執行公務而已。

　　所以，在依職權的行政行為中，只有行政主體負有舉證義務，行政相對人及行政程序第三人并無提出證據之義務，其提出證據僅僅是其權利的行使。

　　2、依申請的行政行為中各方舉證義務分析

　　在依申請的行政行為中，[11]有關的申請條件、手續、期限一般都是公開的，是行政相對人（申請人，下同）向行政機關主張自己權利的成立，行政機關在很大程度上是以行政相對方提供的證據材料為基礎對其是否符合法定條件進行審查核實，行政主體的決定在很大程度上依賴于行政相對方提供的證據材料。在這種類型的行政行為中，行政相對人有義務提出法律所規定的各項證據材料，否則，將承擔不利的法律后果，如我國《行政許可法》第31條規定，申請人申請行政許可，應當如實向行政機關提交有關材料和反映真實情況，并對其申請材料實質內容的真實性負責。盡管行政相對人須承擔一定的舉證義務，事實上行政主體對其是否盡到了法定的審查義務[12]仍負有舉證義務，即其必須將相對人不符合法定條件的事實和法律理由全部告知相對人，我國《行政許可法》第38條第2款即有此類規定。

　　那么，行政程序第三人處于何等地位呢？根據我國《行政許可法》第36條的規定，如果行政許可行為影響到第三人的利益，行政主體應該告知該第三人，第三人享有陳述和申辯的權利，言外之意是，行政程序第三人并不承擔舉證義務。

　　所以，在依申請的行政行為中，行政相對人負有一定的舉證義務，其有義務依據法律的規定提出支持其主張的全部證據；行政程序第三人并不承擔舉證義務；行政主體對其是否盡到了法定的審查義務負有舉證義務。

　　（二）行政訴訟當事人舉證權利之限制

　　由于行政訴訟特有的復審性質，在行政程序中負有舉證義務的一方，在行政訴訟中只能提供其在行政程序中已經提出的證據以供法院審查，在訴訟目的范圍內，[13]不能再提出新的證據，而在行政程序中不具有舉證義務的一方，則可以在舉證時限內提出其在行政程序中未提出的證據，法律不應該允許在行政程序中負有舉證義務的一方在訴訟中補充相關證據，無論對于被告、原告和訴訟第三人[14]皆一體適用。如，行政處罰被處罰人以及行政程序第三人可以在行政訴訟中提出其在行政程序中未提出的證據，行政訴訟被告則不得補充證據證明自己作出的具體行政行為的合法性，因為被處罰人和行政程序第三人在行政程序中不負舉證義務，自得提出證據證明自己的主張，而作為被告的行政主體因在行政程序中具有舉證義務而不得補充證據。再比如，行政程序中的申請人就不得在行政訴訟中提出其在行政程序中依法應提出而未提出的證據證明被訴具體行政行為的違法性，因為其在行政程序中負有將法律規定的申請材料完整地提交給行政主體的舉證義務；行政程序中第三人則可以在行政訴訟中提出新的證據，因為其在行政程序中并不承擔舉證義務；被訴的行政主體則不得在行政訴訟中提出其在行政程序中依法應提出而未提出的證據，因為其在行政程序中負有提出據以作出被訴具體行政行為全部依據的舉證義務。

　　下一個問題是如何確定行政程序的結束時間，對此有爭議，有學者認為行政行為的作出時間應以行政程序最終結束的時間為準，應定為法院受理案件之日，自此之后行政機關無權自行糾錯，只能通過司法程序糾錯，因為在此之前行政機關可以自行修正其作出的具體行政行為，可以調集證據以修正具體行政行為。筆者認為這種觀點難謂妥當，其混淆了行政行為本身成立和行政主體自行糾錯權力的關系，無論行政復議也好，行政訴訟也罷，都是以被糾正對象的完整存在為前提，在邏輯上怎么能夠對一個尚未作出的行為進行糾正呢？如果依上述觀點，則行政主體可以在訴訟過程中提出其在行政行為作出之后和被起訴之前這段時間收集的證據來證明被訴具體行政行為的合法性，因為案件受理之前行政程序并未結束，而這明顯和我國的現行規定有違。[15]筆者認為，應以被訴具體行政行為有效成立即告知行政相對人之日為行政程序的結束時間。

　　二、我國現行規定之評析

　　（一）被告補充證據的問題

　　《若干解釋》第28條第（一）項規定，被告在作出具體行政行為時已經收集證據，但因不可抗力等正當事由不能提供的，經法院許可可以延期提供；《證據規定》第2條和《若干解釋》第28條第（二）項規定，原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據的，經人民法院準許，被告可以在第一審程序中補充相應的證據。

　　關于《證據規定》第2條和《若干解釋》第28條第（二）項的規定，有學者這樣評價道：原告、第三人在行政程序中，因各種原因未提出申辯的理由或者相關的證據，卻在行政訴訟中提出在行政程序中未提出的申辯理由或者相關的證據，這將使行政機關無以應對，該條的規定，給予被告補充相關證據的機會，以有助于程序公正的實現。[16]筆者認為《若干解釋》第28條和《證據規定》第2條賦予被告經人民法院準許補充相關證據的規定，如果僅從庭審對抗的角度，該規定似乎有其存在的合理性，但是，如果我們以行政法和行政訴訟法的基本理論和相關法律規定為基礎作綜合考量，便會發現其有悖于法理和訴訟公正。結合《證據規定》第59條規定來考察，[17]我們便會發現，《若干解釋》第28條第（二）項和《證據規定》第2條主要是針對原告在行政程序中無舉證義務的情形作出的規定。根據前面的分析，在這種情況下，原告在行政程序中補充證據是其權利，被告在行政訴訟程序中則不得補充證據。

　　若允許被告補充證據，首先，不符合基本法理，因為行政主體在作出具體行政行為時應有充分的事實和法律理由，行政機關在實施行政行為的過程中，應當在充分全面地了解了證據，弄清了事實真相后，才能依據法律法規的規定，作出具體的行政行為，即必須遵守先取證后裁決的規則。證據的合法性不僅取決于其自身的客觀真實性及其與案件的關聯性，而且受制于取證程序的合法與否。取證順序的違法性完全可以決定哪怕是反映客觀事實的證據的違法性和無效性。在這種類型的行政訴訟中，原告、第三人在行政訴訟中提出在行政程序中未提出申辯的理由或者相關的證據，行政機關無以應對純屬咎由自取，不應賦予其補充相關證據的權利；其次，行政訴訟法規定被告在行政訴訟中不得自行取證的初衷，并不是也不應該是為了給被告經人民法院準許可以補充證據埋下伏筆，經司法解釋設定和人民法院準許即可以改變違反順序所取證據的違法性，于法于理均不能成立。對被告行政機關補證的合法性給予肯定，無形中形成了一個不利于行政相對人和行政第三人權益保障和行政控權的悖論，而且可能會使行使申辯權的行政相對人比不行使的情況下更糟糕，因為其必須將申辯所依據的事實和法律理由全部說出，否則，適用證據規則第2條將對其極為不利。最后，該規定不利于行政程序中"案卷主義"和行政訴訟中"案卷審查"規則的確立，對于依法行政的進程將產生消極影響。在立法過程中我們不能過分遷就行政執法的現實，更多地應該設定能夠促進這種不合理現狀改變的規則。

　　《若干解釋》第28條第（一）項只是說行政機關因不可抗力無法提供其在行政程序中已經收集到的證據，經人民法院允許可以延期提供，并不是說可以補充收集并提供其在行政程序中未收集的證據，從根本上說，不是被告補充證據的規定，而是被告延期提供證據的規定。

　　（二）“反駁理由”和證據的關系問題

　　《證據規定》第2條同時使用“反駁理由”和“證據”之稱謂，不甚妥當，容易在實踐中造成不良后果。反駁理由有法律理由和事實理由，事實理由屬于證據的范疇，使用有關證據的規定，從《證據規定》的用語（“或”字）可以看出此處之理由應僅指法律理由。適用法律是行政主體的職責，并不因原告或者第三人在法律理由上的反駁而受影響，原告或者第三人在行政程序中有時承擔一定的舉證義務也僅限于在事實方面依法提供相關證據，在適用法律方面完全是行政主體的責任，原告或者第三人即使提出在其在行政程序中未提出的法律理由也不允許被告提出補充證據。在一定意義上說這是個與證據無關的問題，而只是法律適用問題，故應將“反駁理由”一詞刪除，以求法律用語之精確。

　　（三）訴訟第三人舉證權利限制問題

　　根據《證據規定》第59條規定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。筆者認為這條規定較為合理，遺憾的是，本條未考慮到行政訴訟第三人的舉證權利限制問題。訴訟第三人根據具體情況可以是行政程序中的第三人也可以是行政程序中的行政相對人，其可能在行政程序中承擔一定的舉證義務，尤其是在被訴具體行政行為是依申請的行政行為，訴訟第三人是行政相對人的情況下尤其如此。因此，即使是訴訟第三人也面臨著舉證權利限制問題。所以，建議將本條修改為：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告或第三人提供證據，原告或者第三人依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。”

　　（四）修改建議

　　根據上述分析，建議將行政訴訟證據規則修改為：“原告或者第三人不得在訴訟程序中提出的其在行政程序中依法應提出而未提出的證據、被告不得補充其在行政程序中依法應調取而未調取的證據。違反上述規定所提交之證據不得作為行政訴訟的定案證據。”

 注釋：

[1]從《證據規定》可以明顯看出這一趨勢。

[2]《證據規定》關于舉證時限問題已有詳細的規定。

[3]鑒于舉證責任的含義在我國有很大爭議，筆者在本文采用“舉證義務”的概念，以免造成不必要的誤解。關于舉證責任的含義在我國理論界存在很大的爭議（雖然這些爭議和觀點是針對訴訟程序而言的，其同樣適用于行政程序），而且《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》也未對其進行明確的界定，關于舉證責任在我國大致有三種觀點：“行為責任說”、“風險責任說”和“雙重含義說”，筆者認為應將舉證責任界定為一種行為責任（在這個意義上，等同于本文所用的“舉證義務”），即當事人提供證據的責任，因為“風險責任說”所表達的意思完全可以用“證明責任”這一概念來表達，“雙重含義說”用同一個概念表達兩種完全不同的含義不符合漢語的表達習慣，并且容易造成學術研究的不便和用語混亂。

[4]由于在行政訴訟中一并提起的行政賠償訴訟是一種較為特殊的行政訴訟，本文暫且不將其列入考察范圍。行政賠償訴訟包括確認被訴具體行政行為是否違法和確定具體的賠償范圍兩個問題，由于前一個問題和一般的行政訴訟并無本質不同，所以，本文的分析結論同樣適用于第一個問題。

[5]我國《行政訴訟法》32條明確規定被告負舉證責任，當前人們對這一規定的通常解釋是，如此規定更利于應對行政訴訟制度確立初期行政機關常常不應訴、不出庭的實際情況，且有利于發揮行政主體舉證的優勢，能夠保障實質上的平等。實際上，這些原因都只是表面現象，根本原因是行政訴訟的復審性質。關于行政程序舉證責任和訴訟程序舉證責任的關系，請參見高家偉著：《行政訴訟證據的理論與實踐》，工商出版社1998年1月版，第85頁。

[6]對何謂行政相對人存在不同的觀點。一種觀點認為，凡是和具體行政行為具有法律上利害關系的主體皆為行政相對人，依這種理解，行政相對人不僅包括具體行政行為的接受者，也包括其權利受到具體行政行為侵害或者影響的人，參見羅豪才主編《行政法學》北京大學出版社1996年12月版，第415頁，方世榮著：《論行政相對人》，中國政法大學出版社2000年版，第1—16頁。另一種觀點認為，行政相對人僅指具體行政行為的受領人，而將受到具體行政行為影響的利害關系人稱為“其權利受到行政行為影響的第三人”，（1）參見（德）平納特著，朱林譯：《德國普通行政法》，中國政法大學出版社1999年版，第122頁，轉引自方世榮著：《論行政相對人》，中國政法大學出版社2000年版第1頁；（2）德哈特穆特?毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學總論》法律出版社2000年版，第209頁。筆者同意后一種觀點，因為第一種觀點用一詞指稱兩種權利義務上有很大差別的法律主體并不妥當，第二種觀點不僅簡單明確，而且并不妨礙對具體法律關系的分析，況且我國現行法律也已經在一定程度上采納了第二種觀點，如《行政許可法》第36條關于“利害關系人”的稱謂。

[7]參見羅豪才主編《行政法學》，北京大學出版社1996年12月版，第114—124頁。

[8]由于根據我國行政訴訟法以及相關司法解釋的規定，內部行政行為不在行政訴訟受案范圍之列，所以本文對依職權的具體行政行為和依申請的具體行政行為的分析不包括內部行政行為。

[9]其系溯源于依法行政原則，也是“禁止自證其罪”的憲政價值觀的基本要求。

[10]其實，從法治的角度來分析，行政處罰法第37條的規定并不合理，該規定明顯和“不得自證其罪”的憲政理念相左。

[11]鑒于行政許可是典型的依申請的具體行政行為，我國又有新近制定的《行政許可法》，下文將主要以行政許可為例進行分析。

[12]行政主體的審查義務有實質審查義務和形式審查義務之分，相應地，其舉證義務也有所不同，如我國《行政許可法》34條的規定。

[13]不排除為了改變被訴行政行為而提出新的證據，但這已和行政訴訟的性質和任務無關了。

[14]關于行政訴訟第三人的具體范圍，學者間有一定的爭議。有學者認為，為了便于查清案件事實，行政訴訟第三人應包括事實關系第三人，參見馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年4月版，第253—256頁。筆者認為，應將行政訴訟第三人限定為具有法律上利害關系上的第三人，至于說為了查清案件事實，完全可以將事實關系第三人視為證人。

[15]參見《行政訴訟法》第32條，《證據規定》第1條、61條。

[16]參見李國光主編《最高人民法院〈關于行政訴訟證據若干問題的規定〉的釋義與適用》，人民法院出版社2002年版，第17頁。

[17]該條規定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。”  

（作者單位：吉林省長春市中級人民法院）