毒品的販賣是毒品從制造到消費(fèi)過程的主渠道和中心環(huán)節(jié),販毒已成為全球性問題。我國販賣毒品的案件在全部毒品案件中所占比例極高，但查獲并審判的案件與毒品現(xiàn)狀相距甚遠(yuǎn)，其主要原因在于販毒屬于高智能犯罪，懾于嚴(yán)厲的刑罰制裁，嫌疑人總是千方百計(jì)掩蓋、毀滅罪證，同時采用“少量、多次、流動”的交易手段從事販毒活動，除現(xiàn)場抓獲外，不少案件，往往由于毒品罪資不存在或被告人翻供，審查認(rèn)定證據(jù)困難。同時，鑒于新情況的不斷出現(xiàn)導(dǎo)致法律規(guī)定的缺失以及理解上的差異，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中存在對量刑具有重大影響的販毒數(shù)量確定和定罪等法律適用問題，迫切需要厘清，以尋求解決這策。為此，筆者擬就審理販毒案件主要涉及的幾個疑難問題略抒管見。
　　一、販毒案件證據(jù)認(rèn)定問題

　　販毒案件在組織性、隱密性上不同于普通刑事案件，因證據(jù)稀少欠缺，易為孤證，緝毒隊(duì)伍的科技含量偏低，證據(jù)的訴訟意識又不高，證據(jù)體系不完善而缺失行之有效的證據(jù)規(guī)則，審理中認(rèn)定證據(jù)以及運(yùn)用證據(jù)定罪處罰較之普通刑事案件更為困難。審判中主要有如何運(yùn)用證據(jù)對持有毒品人“主觀上明知”、毒品歸屬和區(qū)分販毒與持有毒品的認(rèn)定問題

　　(一)對毒品的歸屬的認(rèn)定

　　販毒分子為逃避打擊采取“人貨分離”的方式藏匿毒品，即使查獲了毒品，因其矢口否認(rèn)也很難認(rèn)定其歸屬，可以結(jié)合以下證據(jù)綜合認(rèn)定：1、在行為人身邊或身上特殊部位查獲毒品，即毒品在行為人的實(shí)際占有和支配下卻不能作出合理解釋。2、在其住所或租用的房屋、旅店中查獲毒品，同時有房間鑰匙、住宿登記或租房協(xié)議、房主的證言等證據(jù)證明。3、在其住處搜出天秤、手機(jī)、攜帶毒品的工具等。4、從毒品或毒品的包裝物上檢出該人的指紋。

　　(二)對持有毒品人“主觀上明知”的認(rèn)定

　　鑒于毒品犯罪是故意犯罪，根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，毒品犯罪行為人所實(shí)施的犯罪，必須是主觀上明知其行為違反我國《刑法》規(guī)定的禁止性行為，才能構(gòu)成相關(guān)的毒品犯罪。然而，我國法律對行為人是否具有主觀明知沒有具體規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對“主觀上明知”的把握尺度不一致，給認(rèn)定行為人是否具有主觀明知留下了較大的爭議空間，也給一些販毒犯罪分子留下了可乘之機(jī)。因此，對查獲的毒品，只要有證據(jù)證明以下事實(shí)的存在，可采用事實(shí)推定制度，結(jié)合查獲的基本事實(shí)再加上一些環(huán)境因素可推定其明知。１．行為人采用體內(nèi)攜毒，或隱匿于衣服鞋子的夾層、水果及各種器皿等高度隱蔽的方式；2、行為人以高度詭秘的交、接方式將毒品放在人跡罕至的地方；3、行為人雖稱毒品系他人所有，不知是毒品而代其保管，但領(lǐng)取了高額的報(bào)酬；4、行為人明顯逃避檢查，或在檢查中將其所攜帶的物品丟棄或故意用特殊偽裝方式或不講真實(shí)姓名；5、行為人有毒品犯罪前科，對毒品的認(rèn)知能力較常人更強(qiáng)，在其身邊、住處查獲毒品，可推定其主觀上的明知。

　　 （三）販賣毒品與持有毒品的區(qū)分認(rèn)定

　　《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》明確指出：非法持有毒品達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，沒有證據(jù)證明實(shí)施了販毒行為的以非法持有毒品罪定罪。吸毒者在購買毒品過程中被抓獲的，如沒有證據(jù)證明被告人實(shí)施了其他毒品犯罪行為的，不應(yīng)定罪處罰，但查獲的毒品數(shù)量大的，應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定罪。可見究竟定何罪，關(guān)鍵取決于證據(jù)的認(rèn)定。為實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)，防止草率地以非法持有毒品罪定罪而輕縱罪犯。可結(jié)合以下證據(jù)綜合認(rèn)定：

　　1、運(yùn)用毒品數(shù)量證據(jù)。毒品不是一般貨物，通常只有販毒分子為牟取暴利，才會大批量購進(jìn)毒品。無論行為人是否吸毒，其一次購買或藏匿、持有大量毒品明顯超過個人吸食所需，行為人非法持有的行為應(yīng)視為販賣毒品所作的準(zhǔn)備，應(yīng)認(rèn)定為販毒。

　　2、審查吸毒者的證言。吸毒人員對毒品交易的整個過程耳聞目睹，可以證實(shí)毒品交易的時間、地點(diǎn)、販毒人的體貌、衣著等，吸毒人員證明曾向其購買過毒品，說明持有人有販毒史。當(dāng)多個吸毒人員指向同一目標(biāo)，毒品的價格標(biāo)準(zhǔn)基本一致，數(shù)量基本吻合，也能認(rèn)定其販毒。

　　3、采信特情證言。行為人攜有毒品正在尋找買主，有販毒意圖，而運(yùn)用特情偵查手段故意與其交易將其抓獲，此特情證言可作販賣毒品的證據(jù)；犯意引誘即行為人持有毒品，但未發(fā)現(xiàn)其有販賣毒品的事實(shí)證據(jù)，僅因特情約購毒品而販賣，此特情證言不能作為認(rèn)定販毒的證據(jù)，仍應(yīng)以非法持有毒品罪定罪；“控制下交付”的對象為毒品，違反了國際公約，該特情證言不能作為認(rèn)定行為人販毒的證據(jù)。

　　4、收集實(shí)物證據(jù)。通過收集藏匿毒品的提包、箱子，聯(lián)系出售的手機(jī)、電話號碼，分裝毒品的秤量用具及包裝物品等一系列證據(jù)，并以此為線索查出通信記錄和相關(guān)人員以及嫌疑人遺留在毒品及其包裝物上指紋等，便于進(jìn)一步查找證據(jù)，證明行為人持有毒品目的是為販賣。

　　5、結(jié)合發(fā)案地涉毒現(xiàn)狀的證明。發(fā)案地有大量的毒品消費(fèi)人群，交易活動頻繁，也可旁證持有的毒品可能為了販賣。

　　二、販毒案件涉及定罪的幾個疑難問題

　　（一）為吸毒者居間購買毒品是否以販賣毒品罪的共犯論處

　　《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定：如果為販賣等毒品犯罪同時介紹買賣毒品的上家和下家的，構(gòu)成販毒共犯；如果為賣方推銷毒品、介紹買主的，不論是否牟利，均構(gòu)成販毒罪共犯。可見，成立該罪共犯必須是作為賣方販毒的居間人，為買方介紹必須基于販賣的目的，購買者為吸食所需，則不在其列。雖然居間人為吸毒者提供毒源信息、介紹買主的行為客觀上促成了販賣活動的成功，但其主觀上并無幫助販賣毒品的故意，僅為吸毒者購進(jìn)毒品作消費(fèi)之需，根據(jù)主客觀相一致的原則，不構(gòu)成販賣毒品罪的共論。當(dāng)然，居間人的行為無疑具有社會危害性，當(dāng)吸毒者吸食的毒品數(shù)量達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，按《紀(jì)要》規(guī)定以非法持有毒品罪追究時，居間人應(yīng)以非法持有毒品罪的共犯論處。

　　（二）以販賣為目的非法收購毒品的行為能否構(gòu)成販賣毒品罪的實(shí)行犯

“販賣”在現(xiàn)代漢語的詞意為買進(jìn)貸物再賣出去獲取利潤，以低價買進(jìn)謂之“販方”，以高價賣出謂之“賣方”，販方買進(jìn)是為賣出準(zhǔn)備，其社會危害是潛在的，而賣方高價賣出，其犯罪價值已實(shí)現(xiàn)，危害后果已產(chǎn)生，兩者的主觀惡性與危害程度相距甚遠(yuǎn)，將以販賣為目的非法收購毒品的行為也視為販毒的實(shí)行行為，與刑法謙抑原則相悖。何況，該罪是必要共犯中僅處罰單方的對向犯罪，原則上處罰賣方，不處罰販方。因此不構(gòu)成販賣毒品罪的實(shí)行犯。但販方的行為是為出賣毒品所作的準(zhǔn)備，應(yīng)以販賣毒品罪的預(yù)備犯處理。

　　（三）僅有證人或同案其他被告人供述有販毒行為，但未查獲毒品，能否定罪基于毒品案件具有隱秘性、一對一證據(jù)難以收集的特點(diǎn)，宜確定較之其他犯罪較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，并輔之以推定規(guī)則的適用，以利于對此類危害大、證據(jù)難于收集的特殊犯罪的打擊。當(dāng)有兩名以上證人陳述或同案其他被告人供述的，只要毒品的數(shù)量、交易時間、地點(diǎn)、交易人表述一致，不論被告人供述與否，均可以販賣毒品罪定罪。

　　（四）被告人對先前供述翻供，能否以公安機(jī)關(guān)秘密收集的技偵材料定罪為應(yīng)對日益嚴(yán)峻的毒品犯罪新態(tài)勢，公安的偵查手段也向技術(shù)化、隱蔽性方向發(fā)展，技偵措施勢必成為打擊犯罪所必需；刑訴法規(guī)定，證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)都是證據(jù)，技偵材料作為法律未加制止且反映案件真象的證據(jù)，也當(dāng)不例外。且《國家安全法》第十條和《人民警察法》規(guī)定，公安機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根對國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手段，可以采取技術(shù)偵查措施。因此，對被告人翻供拒不認(rèn)罪的，可采公開或不公開的形式在法庭出示技偵材料，并以此為據(jù)定罪量刑。

　　三、認(rèn)定販毒數(shù)量的相關(guān)問題

　　販毒案件中數(shù)量不是定罪的必要條件，但卻能衡量毒品犯罪的社會危害程度，對量刑幅度的選擇起著至關(guān)重要的作用，是決定刑罰輕重的重要情節(jié)，為此，販毒案件量刑時，首先應(yīng)按刑法“對多次走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算”的規(guī)定確定毒品的數(shù)量，對應(yīng)量刑幅度準(zhǔn)確裁量刑罰。如何運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定數(shù)量不能一概而論，案情不同，標(biāo)準(zhǔn)相異。

　　（一）販毒數(shù)量的確定

　　現(xiàn)就幾種常見情形下認(rèn)定販毒數(shù)量的確定分述如下：

　　1、交易現(xiàn)場查獲毒品的，若無證據(jù)證明嫌疑人尚有其他販毒行為，則以查獲毒品的數(shù)量為據(jù)。但行為人具有販毒意圖，持有少量毒品意欲販賣，在特情引誘下加大了販賣數(shù)量，即“數(shù)量引誘”，其販毒數(shù)量不以原持有的少量毒品計(jì)，仍應(yīng)按全部數(shù)量計(jì)算，只在量刑時酌情從輕處罰。2、在交易現(xiàn)場查獲少量毒品，又在其他地方搜到屬嫌疑人所有的毒品，有證據(jù)證明嫌疑人不吸毒的或已賣出部分，尚存部分未出賣即被查獲的，均以總和數(shù)量計(jì)算；以販養(yǎng)吸的，如有證據(jù)證實(shí)其確有販賣毒品的行為或目的，被查獲的毒品數(shù)量和其非法持有毒品的數(shù)量均應(yīng)依混合數(shù)額全額認(rèn)定規(guī)則計(jì)入販賣的數(shù)量之內(nèi)，但考慮到以販養(yǎng)吸這類人群的特殊性，在量刑時可酌定從輕處罰。3、少量多次販毒，被抓獲時未繳獲或僅繳獲少量毒品的，嫌疑人對每次販毒數(shù)量均予認(rèn)可并與吸毒人員在價格、數(shù)量、交易地點(diǎn)等內(nèi)容上基本吻合時，以每次交易數(shù)量的總和計(jì)算；嫌疑人及其同案人對毒品的來源、去向、價格、數(shù)量等的供述基本一致時，因毒品案有別于普通刑事案件，可按最高法院《紀(jì)要》“只有當(dāng)被告人的口供與同案其他被告人供述吻合，并且完全排除誘供、逼供、竄供等情形，被告人的口供與同案被告人的供述才可以作為定案的證據(jù)。”的精神實(shí)質(zhì)，當(dāng)同案被告人供述之間能相互印證時可以此認(rèn)定販毒數(shù)量；嫌疑人翻供時，如果對先前的口供僅提出異議，不能作出合理解釋和提供新的證據(jù)，可由偵查人員出庭作證或提供訊問時的錄音、錄像補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，其先前供述販毒數(shù)量應(yīng)作有效證據(jù)采信；被告人雖承認(rèn)販毒事實(shí)，但數(shù)量前后供述不一致的，無相應(yīng)的證據(jù)佐證時應(yīng)疑罪從輕，以被告人認(rèn)可的較少的數(shù)量計(jì)算

　　（二）販賣的毒品含量問題

　　刑法第三百五十七條規(guī)定了對販毒的數(shù)量不以純度折算，即便違法數(shù)額與合法數(shù)額(如毒品與面粉混合在一起)也按混合數(shù)額全額認(rèn)定規(guī)則以總和計(jì)算販毒數(shù)量，這是在被告已構(gòu)成犯罪，為防止被告人故意逃避處罰，對販毒等特殊犯罪在保護(hù)人權(quán)與保護(hù)社會的價值平衡上側(cè)重于保護(hù)社會所作的明智之舉。以致公安對查獲的毒品通常僅作毒品成分的定性分析鑒定，但近年新型毒品增加，海洛因摻假頻繁，純度越高危害越大卻是不爭的事實(shí)。論處對大量摻假與高純度販毒同等處罰，表面上嚴(yán)懲，實(shí)則有失公正，有違罪責(zé)相適應(yīng)原則，故而有必要對以下兩種情形的毒品作含量鑒定并將其作為量刑的酌定情節(jié)：1、有證據(jù)證明摻假明顯的，可建議偵查機(jī)關(guān)作含量鑒定，經(jīng)鑒定與25%的海洛因基準(zhǔn)含量差距過大，可酌定從輕處罰。2、新型毒品案件，因其成分混亂，應(yīng)對其毒效、含毒量鑒定，并參考交易價格，決定適用的刑罰。

　　（作者單位：四川省敘永縣人民法院）