征用權(quán)的歷史視角 

　　大概沒有哪個(gè)明理的人會(huì)公開地、完全地否認(rèn)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)于社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)及維持文明的重要價(jià)值。不過，一旦私人財(cái)產(chǎn)權(quán)碰上所謂的“公共利益”，人們的態(tài)度就會(huì)立刻分化。比如，在重慶“史上最牛”釘子戶事件中，有法學(xué)家鄭重其事地說：重慶的這個(gè)案例，是不是社會(huì)公共利益需要，肯定不是一個(gè)人自己決定的，它要符合法律的程序。假如已經(jīng)經(jīng)過了合法的程序，這個(gè)“釘子戶”仍然堅(jiān)持說這不是社會(huì)公共利益需要，繼續(xù)拒絕搬遷，就不妥了。
　　這樣的說法引發(fā)廣泛爭(zhēng)議。
　　
征用權(quán)的出現(xiàn)

　　不用扯得太遠(yuǎn)，就從封建制說起吧。從11世紀(jì)開始，歐洲進(jìn)入“封建”時(shí)代——請(qǐng)注意，這個(gè)“封建”接近中國(guó)古人所說的“封建”，而完全不同于今人所說的“封建”。這個(gè)封建時(shí)代的國(guó)家與現(xiàn)在的國(guó)家完全不同，一項(xiàng)重要特征是，每個(gè)人都依賴其封建的土地權(quán)利獲取收入，國(guó)王也不例外。國(guó)王不是作為全體臣民的統(tǒng)治者，而是作為一個(gè)領(lǐng)主占有大片土地、林地，其收入來自于此。

　　因此，那個(gè)時(shí)代，國(guó)王權(quán)力不是“公共”權(quán)力，而是一種私人權(quán)力。國(guó)王與臣民的財(cái)產(chǎn)之間不存在“公共性關(guān)系”，基本上不存在“稅”的概念。封臣從國(guó)王分封到土地，在某些條件下，比如土地領(lǐng)封人斷嗣，國(guó)王可將其收回。但是，當(dāng)時(shí)的習(xí)慣法卻不承認(rèn)國(guó)王享有利用權(quán)力“征用”、剝奪其封臣的地產(chǎn)的權(quán)利。

　　有點(diǎn)例外的是英格蘭。諾曼征服之后，英格蘭形成了一種雙重權(quán)力結(jié)構(gòu)：每個(gè)人既要效忠其領(lǐng)主，也要效忠國(guó)王，國(guó)王對(duì)其臣民的財(cái)產(chǎn)的權(quán)力要大于歐洲大陸各國(guó)的國(guó)王。大約正是這一點(diǎn)，誘惑一些自大的國(guó)王，做出一些出格的事情。1215年的男爵叛亂就是因此而起，當(dāng)時(shí)的約翰國(guó)王隨意征稅，超越了其封建性權(quán)利的界限，貴族們無法容忍，起而以武力迫使國(guó)王接受《大憲章》，大憲章不過是重申貴族的封建權(quán)利及封建習(xí)慣給國(guó)王權(quán)力設(shè)定的界限，其中最重要的是第三十九章：非經(jīng)他的同儕之合法裁決或按照本王國(guó)之法律，任何自由人不得被捉拿、拘囚、剝奪產(chǎn)業(yè)、流放或以任何方式遭受損害。這部大憲章被后世的國(guó)王、國(guó)會(huì)確認(rèn)了二十多次，捆住了國(guó)王的權(quán)力。

　　不過，到16世紀(jì)，近代民族國(guó)家逐漸形成，所謂“主權(quán)”概念浮現(xiàn)出來。這種“主權(quán)”突破封建習(xí)慣，對(duì)臣民來說是至高無上的。按照霍布斯的說法，主權(quán)者不受任何法律與習(xí)慣的限制，因?yàn)椋�法律就是主�?quán)者自己制定的，習(xí)慣也只有經(jīng)過其認(rèn)可才具有法律效力。
　　再者，現(xiàn)代民族國(guó)家會(huì)做國(guó)王以前不會(huì)去干的很多事情，比如，為了“民族利益”發(fā)動(dòng)全民戰(zhàn)爭(zhēng)，建立國(guó)家的學(xué)校、郵局、公路，興建國(guó)家的工廠、電站等等。公共權(quán)力擴(kuò)大的結(jié)果，當(dāng)然立刻就會(huì)與私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)生一定的碰撞。

　　正是在現(xiàn)代民族國(guó)家制度框架內(nèi)，才產(chǎn)生了“國(guó)家征用權(quán)”（eminent　domain）問題。雨果·格老秀斯的《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》奠定了近代法律與國(guó)家理論的基礎(chǔ)，正是他第一個(gè)使用了這個(gè)概念，他說，“臣民的財(cái)產(chǎn)權(quán)低于國(guó)家的征用權(quán)，因而，國(guó)家或者為國(guó)家做事的人可以使用，甚至剝奪、摧毀這樣的財(cái)產(chǎn)，不僅在極端的情形下可以這樣——在這種情形下，甚至一個(gè)人也對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)有權(quán)利——而且為公共用途也可以這樣，只要建立文明社會(huì)的人愿意，私人的目的就必須為這樣的目的讓路。不過，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充說，國(guó)家在這樣做的時(shí)候，需要補(bǔ)償那些損失了其財(cái)產(chǎn)的人的損失。”

用法律合理限制征用權(quán)

　　各國(guó)的君主也正是這樣做的。歐洲由此進(jìn)入君主專制政體（absolutism）時(shí)代。在英國(guó)，英明的伊麗莎白女王就頻繁地以公共利益的名義侵?jǐn)_其臣民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括加征稅收，設(shè)立壟斷。英格蘭似乎要走上歐洲君主專制之路。尤其是繼位的詹姆斯一世國(guó)王，深受新生的君主專制主義理論影響，在強(qiáng)化國(guó)家權(quán)力方面走得更遠(yuǎn)。

　　大約在17世紀(jì)頭幾年，這位國(guó)王需要制造軍火的硝石，從一個(gè)私人手中征用了一座硝石礦。該人起訴國(guó)王，史稱The Case of the King's Prerogativein Saltpetre。1606年，法庭裁決，“為公共用途（publicuse）征用私人財(cái)產(chǎn)”是一項(xiàng)君權(quán)。法庭說，私人土地所有者有義務(wù)在自己的土地上建造軍事堡壘和塹壕，且自己承擔(dān)費(fèi)用。“國(guó)王的君權(quán)”或“警察權(quán)”要求，其付出不能獲得補(bǔ)償，因?yàn)樗鼈兪菫榱恕肮�共利益”（public interest）及為了“普遍福利”（general welfare）。

　　但是，這樣的“公共利益”概念卻沒能唬住英國(guó)人。浸淫于封建的憲政主義傳統(tǒng)的普通法法律家訴諸“古老的英格蘭憲政”，引導(dǎo)英格蘭民眾抗拒王權(quán)肆意侵害私人財(cái)產(chǎn)權(quán)這一新興事物。英國(guó)革命在很大程度就是對(duì)1215年男爵叛亂的重復(fù)：保障自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)不受國(guó)王侵害。

　　不過，國(guó)王（國(guó)會(huì)）有權(quán)征用財(cái)產(chǎn)的概念，仍傳入美洲殖民地。殖民地各州政府普遍以“公共利益”的名義，對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的使用進(jìn)行廣泛管制，這種管制甚至可能達(dá)到這樣的地步：假如涉及“公共利益”，可以完全禁止財(cái)產(chǎn)所有者進(jìn)行生產(chǎn)性使用，“因?yàn)檫@是為了公眾，而每個(gè)人都可因此而受益”。甚至到了18世紀(jì)，各州政府仍然覺得，為修筑公路或其他公共工程，可以隨意征用私人財(cái)產(chǎn)，而不用支付補(bǔ)償。

　　于是，美國(guó)憲法有了第五修正案：“若無公正補(bǔ)償，不得征用私人財(cái)產(chǎn)充作公共用途。”該修正案的意圖，不是授予政府征用的權(quán)力，而是對(duì)各州已經(jīng)大量行使的“國(guó)家征用權(quán)”給予限制。這一條款主要是詹姆斯·麥迪遜起草的，1782年他曾經(jīng)寫道：“政府之建立，乃是為了保障所有的財(cái)產(chǎn)；除了該詞所特指的財(cái)產(chǎn)外，也指?jìng)�(gè)人的各種權(quán)利所立基之財(cái)產(chǎn)。這是政府的宗旨所在，只有無所偏私地確保每人享有其所有者的政府，才是公正的政府。”

　　當(dāng)然，光*這一句憲法條文是無法限制國(guó)家征用權(quán)、保障私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的。什么是“公共用途”、公共用途與“公共利益”有何區(qū)別，怎樣才算“公共的”補(bǔ)償，這些都需要通過某個(gè)公正的程序，讓當(dāng)事人——包括行使征用權(quán)的政府——有機(jī)會(huì)平等地進(jìn)行辯論，法律人更需要基于法治原則仔細(xì)地對(duì)其進(jìn)行辨析。